Государственные гарантии иностранным инвесторам. Система гарантий прав иностранных инвесторов
В России действует ряд нормативно - правовых актов, которые обеспечивают правовой режим деятельности иностранных инвесторов. Основополагающий акт - Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Предмет регулирования этого Закона - отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов. Он не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в кредитные организации, банки, страховые компании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения каких-либо общественно полезных целей. В соответствии с положениями ч.4 ст.15 Конституции РФ международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Следовательно, договоры с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций, а также соглашения об избежании двойного налогообложения, ратифицированные Российской Федерацией, также служат гарантией прав иностранных инвесторов.
В соответствии со ст.2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. иностранная инвестиция - это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на российской территории в виде не изъятых из оборота или не ограниченных в обороте объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору. Признак обязательности перевода капитала через границу России в определении иностранных инвестиций отсутствует. Источник получения средств при этом не имеет значения. Капитал вследствие принадлежности его иностранному инвестору является иностранным, и реинвестирование доходов, полученных в России, в объекты предпринимательской деятельности на ее территории признается иностранной инвестицией. Необходимо отметить, что Закон от 9 июля 1999 г. регулирует не все виды иностранных инвестиций. Поэтому вопрос о предоставлении гарантий по другим видам инвестиций, не входящим в предмет регулирования данного Закона, должен решаться в соответствии с международными договорами.
Закон от 9 июля 1999 г. регулирует в основном прямые иностранные инвестиции, к которым отнесены: приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном капитале хозяйственного общества или товарищества; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого в России; осуществление на территории России иностранным инвестором финансового лизинга. С учетом положений ст.15 Конституции РФ на данные виды иностранных инвестиций распространяются гарантии, предусмотренные Законом об иностранных инвестициях.
Следующим по значимости документом в данной сфере является Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Он определяет правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений на территории России, а также устанавливает гарантии равной защиты прав, законных интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, независимо от форм собственности.
Необходимо отметить, что данные законы знаменуют собой новый этап правового регулирования инвестиционной деятельности в Российской Федерации. При применении законодательства в этой сфере возникают различные проблемы. Рассмотрим вопрос об одном из видов политического (некоммерческого) риска, который связан с нарушением беспрепятственного вывоза капитала. Представляется, что нарушение этой гарантии является скрытой формой принудительного изъятия государством иностранной собственности.
Юридическая гарантия является разновидностью социальных гарантий. Под таковыми подразумеваются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Следовательно, юридические гарантии - правовые средства, обеспечивающие реализацию прав членов общества. В юридической литературе гарантии подразделяются на общие и специальные. Специальные гарантии (собственно юридические) делятся на правовые и организационные.
Для анализа гарантии права иностранных инвесторов на перевод за границу законно полученных доходов необходимо взять за основу определение специальных (правовых) гарантий. Они отражаются в содержании норм, и основным требованием к ним является соответствие правовых норм общественным отношениям. Нормы права должны адекватно отражать реальные условия жизни и соответствовать нормам международного права по регулируемым вопросам и в целом не противоречить действующему законодательству.
Гарантия в гражданском праве - предусмотренное законом или договором обязательство, в силу которого какое-либо лицо (физическое или юридическое) отвечает перед кредиторами полностью или частично при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником.
Какова же система государственных гарантий зарубежным инвесторам?
Для привлечения иностранных инвестиций в национальную экономику в государстве создается особый благоприятствующий правовой режим обращения инвестиционных средств. Ведущим институтом данного правового режима являются государственные гарантии прав иностранных инвесторов .
В РФ действует ряд нормативных актов, обеспечивающих защиту зарубежных инвестиций на ее территории. Основы правового положения иностранных инвесторов в России определены Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в РФ» от 09.07.1999 года (далее - Закон об иностранных инвестициях).
Помимо национального законодательства государственные гарантии иностранным инвесторам устанавливаются и многосторонними международными договорами , ратифицированными Российской Федерацией.
Дополнительную защиту иностранных инвестиций предоставляют двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами. После распада СССР Россия стала его правопреемником по 13 ратифицированным соглашениям (с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, Китайской Народной Республикой, Республикой Корея, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией). Впоследствии сама Российская Федерация заключила свыше 30 подобных соглашений уже как независимое государство.
Гарантии (160-ФЗ «Об иностранных инвестициях»):
Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ (ст. 6)
Гарантии перехода прав и обязанностей ИИ другому лицу (ст. 7)
Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8)
Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ (стабилизационная оговорка) (ст. 9)
Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10)
Гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11)
Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12)
Гарантия права ИИ на приобретение ценных бумаг (ст. 13)
Гарантия участия ИИ в приватизации (ст. 14)
Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15)
Общая характеристика органов, разрешающих споры с участием иностранных лиц.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров кем-либо из участников ВЭД может являться основанием возникновения спора. Разрешение таких споров имеет свои особенности, связанные с характером ВЭД, а также выработанной на этот счет международной практикой. Эти особенности характеризуются тем, что договаривающиеся стороны, основываясь на законодательстве, как правило, сами определяют, какие органы должны рассматривать споры, возникающие в связи с неисполнением договоров.
Российское законодательство, регулирующее порядок разрешения споров между участниками ВЭД, учитывает эти особенности. Основными законодательными актами являются Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР, законы “Об арбитражном суде”, “Арбитражный процессуальный кодекс” и “О международном коммерческом арбитраже”.
Как следует из положений названных актов, споры между участниками ВЭД разрешаются в основном арбитражными органами. Однако не все споры могут решаться в арбитражном порядке. Так, в соответствии со ст. 25 ГПК дела по спорам, возникающим из договоров перевозки грузов в прямом международном железнодорожном и воздушном сообщении, рассматриваются только судебными органами .
Арбитражные органы , создаваемые в соответствии с российским законодательством, состоят из:
1) Государственных арбитражных судов;
2.) специальных арбитражных органов, действующих при Торгово-промышленной палате РФ;
3) арбитражей, создаваемых сторонами для разрешения только конкретного спора.
Государственные арбитражные суды, деятельность которых основана на законе “Об арбитражном суде” и Арбитражном процессуальном кодексе, могут, как это указывается в ст. 20 АПК, рассматривать споры между организациями, гражданами-предпринимателями, когда одна из сторон находится на территории другого государства, если это предусмотрено межгосударственным соглашением, международным договором или соглашением сторон.
Названные в законе споры включают, несомненно, и споры, которые возникают между участниками ВЭД. Специальными арбитражными органами в России являются Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате России.
Создание специальных арбитражных органов обусловлено особенностями ВЭД, имеющей международный характер, а также принадлежностью субъектов этой деятельности к правовым системам различных государств.
При решении возникающих между ними споров нередко применяется право иностранных государств, что требует в свою очередь особой квалификации арбитров.
Российское законодательство, как и законодательство многих государств, признает, что субъекты ВЭД могут по договоренности между собой определять, каким арбитражным органом в каком государстве будет рассматриваться возможный спор. Достигнутая договоренность должна быть зафиксирована либо путем включения отдельного положения в договор (контракт), либо путем заключения специального соглашения о рассмотрении спора в конкретном арбитражном органе. Положение, включенное в договор (контракт), носит наименование арбитражной оговорки.
В том случае, если стороны не предусмотрели в договоре порядок разрешения спора либо не заключили на этот счет отдельного арбитражного соглашения, и между сторонами возник спор, они могут заключить для разрешения возникшего спора соглашение об арбитражном разбирательстве. Такое соглашение носит наименование третейской записи или компромисса.
В соответствии со ст. 7 Закона “О Международном коммерческом арбитражном суде” арбитражная оговорка (арбитражное соглашение) должна заключаться только в письменной форме.
В арбитражной оговорке (арбитражном соглашении) может быть указан и российский государственный арбитражный суд. Однако необходимо иметь в виду, что при передаче дел в эти суды стороны спора не обладают правом выбора арбитров. Между тем деятельность. Международного коммерческого арбитражного суда и Морской арбитражной комиссии, как и подобных арбитражных органов в других государствах, характеризуется тем, что спорящие стороны вправе выбирать арбитров и определять число арбитров.
Как показывает практика, обычно споры решаются тремя арбитрами . Спорящие стороны, как следует из ст. 11 Закона “О Международном коммерческом арбитражном суде”, назначают по одному арбитру, которые в свою очередь назначают третьего арбитра. В том случае, если одна из сторон в течение 30 дней не назначит арбитра или два назначенных спорящими сторонами арбитра не договорятся в течение 30 дней о третьем арбитре, то по просьбе любой из сторон назначение таких арбитров производится президентом Торгово-промышленной палаты России (ст. ст. 6 и 11).
По соглашению между сторонами спор может быть рассмотрен и одним арбитром. Если же стороны возникшего спора не договорятся об арбитре, то по просьбе любой из сторон назначение арбитра также производится президентом Торгово-промышленной палаты (ст. ст. 6 и 11).
В арбитражной оговорке (арбитражном соглашении) может быть указан арбитражный орган любого государства. Наиболее часто в качестве этих органов называются арбитраж при Торговой палате г. Стокгольма, Арбитражный суд при Международной торговой палате (г. Париж), Лондонский международный третейский суд.
В связи с этим возникает вопрос об исполнении решений, вынесенных арбитражными органами. В соответствии со ст. 35 Закона “О Международном коммерческом арбитражном суде” арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным в России. Если сторона не выполняет арбитражного решения, то для приведения решения в исполнение необходимо представить в компетентный суд письменное ходатайство. Данное положение относится и к решениям, выносимым Международным коммерческим арбитражным судом и Морской арбитражной комиссией.
Решения российских арбитражных органов подлежат исполнению на территории иностранных государств в силу двусторонних договоров, заключенных Россией с такими государствами и на основании Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. на территории ее участников (Россия является участницей этой конвенции).
Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 года предусматривает следующие важные гарантии для иностранных инвесторов на территории России:
- 0 гарантию правовой защиты деятельности иностранных инвесторов (ст. 5);
- 0 гарантию использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6);
- 0 гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
- 0 гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);
- 0 гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором (ст. 10);
- 0 гарантию использования на территории России и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
- 0 гарантию права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
- 0 гарантию права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
- 0 гарантию участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14).
Правовая защита собственности иностранных лиц, как отмечают некоторые авторы, в Российской Федерации включает в себя:
- 0 закрепление прав иностранных лиц в правовых актах (Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, специальные законы об инвестициях, законы об иностранных гражданах 2002 года, о недрах, о концессиях);
- 0 право иностранных лиц (физических и юридических) на обжалование в суде или административное обжалование;
- 0 предоставление гарантий государства иностранным инвесторам в виде обязательств государства создать безопасный режим инвестирования иностранной собственности.
Если судить по опыту зарубежных стран, набор гарантий, предоставляемых иностранному инвестору, практически одинаков. Анализ инвестиционного законодательства указанных стран позволяет сформировать три основные группы таких гарантий:
- 0 гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию;
- 0 гарантии, закрепляющие право иностранного инвестора пользоваться результатами своей инвестиционной деятельности;
- 0 гарантии, касающиеся порядка рассмотрения инвестиционных споров.
Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неприкосновенности их инвестиций, неподверженности принудительным мерам со стороны государства, которые влекут переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора. К такого рода мерам относятся национализация, реквизиция и конфискация. Иностранному инвестору важно, чтобы принимающее инвестиции государство предоставляло надлежащую защиту и безопасность капиталовложений .
Лукашук подчеркивает, что наиболее опасной для любого инвестора является национализация, в силу которой частная собственность становится государственной. Советская Россия была первым государством, которое не просто применило термин «национализация», но на практике показало всему миру, в чем она заключается. Тема национализации была особенно актуальна в 1917-1922 годы - в период становления Советской республики, когда национализировались все предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. По мнению юристов- международников, национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом .
По этому поводу М.М. Богуславский замечает, что термин «национализация» был введен в гражданское законодательство недавно. Статья 235 ГК РФ определила национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» и установила, что требуется возмещение стоимости этого имущества и других убытков в порядке, предусмотренном ст. 306 ГК РФ. Национализация - акт государственной власти. Никто, кроме уполномоченного государственного органа исполнительной власти, не имеет права осуществлять национализацию имущества, что уже само по себе является, как считает Богуславский, своеобразной гарантией .
В настоящее время такие решения принимаются Государственной Думой, которая сначала издает индивидуально-правовой акт о принудительном изъятии определенного имущества. Затем представители этого органа описывают и отдают указанное имущество на ответственное хранение.
После этого предусмотрена выплата равноценной компенсации, далее следуют изъятие у владельца национализируемого имущества и передача его в собственность государства.
Национализация - это узаконенное действие, поскольку на этапе осуществления национализации должен быть в силе нормативный акт, на основании которого проводится национализация. В противном случае данные действия могут квалифицироваться как акт насилия и произвола со стороны должностных лиц органов государственной власти.
Национализация представляет собой принудительный акт. Оспаривать законность национализации не представляется реальным.
И, наконец, национализация обладает возмездным характером, поскольку должна сопровождаться выплатой равноценной и справедливой компенсации. Общее положение о выплате компенсации в случае принудительного изъятия имущества установлено в ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации, согласно которой принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только по решению суда и при условии предварительного и равноценного возмещения.
Реквизиция - это также принудительная мера по изъятию имущества у собственника для государственных или общественных целей с выплатой ему стоимости имущества. По общему правилу реквизиция является временным явлением и зачастую проводится при стихийных бедствиях, разного рода крупных авариях и других чрезвычайных обстоятельствах. Обычно государственные органы принимают решение о проведении реквизиции. Оба указанных акта - и национализация, и реквизиция - должны проводиться при условии обязательной выплаты компенсации иностранному инвестору.
Конфискация, или, иначе говоря, безвозмездное изъятие имущества, представляет собой санкцию за совершение преступления или иного правонарушения. По факту конфискации должно состояться судебное решение. Конфискация обычно применяется как мера административной или гражданско-правовой ответственности, в уголовном законодательстве конфискация служит субсидиарной мерой наказания за особо тяжкие преступления.
Как считают некоторые ученые, национализация четко отличается от конфискации по признаку возмездности, так как конфискация представляет собой возмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государства. О разграничении конфискации и национализации свидетельствуют также основания осуществления акта (в случае национализации - закон, в случае конфискации - закон или решение суда), поставленные цели - макроэкономические, стабилизационные и индивидуальные, карательные. Различия реквизиции и национализации заключаются в следующем. Согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ, реквизиция представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника «в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер... в интересах общества по решению государственных органов... в порядке и на условиях, установленных законом». Национализация имеет совершенно иные цели - спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (забастовки, блокады и т.д.). Право собственности на реквизируемое имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника .
Богуславский подчеркивает, что споры о возмещении убытков разрешаются в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Неоспоримым является тот факт, что, хотя международное публичное право и признает право государства на проведение национализации, оно не регулирует отношения собственности, возникающие между государствами и частными лицами. Условия проведения национализации, в частности вопросы компенсации, определяются внутренним правом государства .
Исследования Г.М. Вельяминова показывают, что западная доктрина и политическая практика до середины XX века исходили в этом вопросе из принципа абсолютной защиты иностранного имущества, включая инвестиции, формальной базой для чего считались общие принципы «права цивилизованных наций», а конкретно - принцип уважения священного права собственности, включая в широком смысле уважение так называемых приобретенных прав. Принцип сам по себе сомнительный с точки зрения как его включенности в «общие принципы права», так и его обязательно-правовой силы; во всяком случае плохо соблюдавшийся и в старые времена. Достаточно вспомнить о прескрипционных конфискациях еще в Риме, о секуляризациях церковных земель, о безвозмездных обращениях в собственность короны имущества политических противников и т.д. (во внутригосударственной практике) или об обычно принятой практике военных трофеев и захватов частной собственности как в европейских, так и в колониальных районах (во внешних отношениях). В Новейшее время под натиском широкой практики государственных национализаций, в том числе безвозмездных, начиная с Советской России, а затем и в Восточной Европе, на Кубе, в Алжире, Египте, Мексике, Индонезии и т.д., вплоть до респектабельных Великобритании и Франции, причем, не разделяя при национализации особо отечественных и иностранных собственников, говорить о неприкосновенности частной собственности и об абсолютной ее защите в силу международного права не приходится. Поэтому, идя на уступки суровой действительности, на Западе в доктрине и в политической практике национализация, в частности иностранной собственности, инвестиций, стала трактоваться как подпадающая под обязательства соблюдения возмездности (справедливой компенсации) и недискриминационности по национальной принадлежности. Хартия экономических прав и обязанностей государств признает национализацию, экспроприацию иностранной собственности суверенным правом национализирующего государства, хотя и с выплатой «соответствующей» (т.е. не обязательно полной) компенсации, причем на основах внутреннего, а не международного права. Иначе говоря, какие-либо конкретные обязательства на базе общих норм международного права при этом игнорируются. Несколько слов следует сказать и для оценки так называемой приватизации (национализации наоборот). По своей экономической сути приватизация есть также инвестиционная мера - перераспределение прав собственности, которое юридически лежит в основе любого инвестирования. С одной стороны, не существует каких-либо общих международно-правовых норм регулирования приватизации, как и в отношении инвестирования вообще. С другой стороны, нет и в том и в другом случае препятствий для решения вопросов и приватизации, и национализации, и инвестирования в целом в международном конвенционном порядке .
Указанные вопросы нашли свое отражение в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций. Обычно в них оговаривается, что капиталовложения инвесторов одной из договаривающихся сторон не будут подвергаться на территории другой договаривающейся стороны де-юре или де-факто, полностью или частично национализации, экспроприации, реквизиции или каким-либо мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда этого требуют общественные или государственные интересы. При этом закрепляется, что выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация, а также при условии, что такие меры принимаются на не дискриминационной основе и в установленном законодательством порядке.
Во взаимоотношениях стран СНГ проблема национализации была решена многосторонним Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 года. Согласно ст. 7 Соглашения, инвестиции, производимые инвесторами на территории сторон, пользуются полной и безусловной правовой защитой государства по месту инвестирования, не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме как в исключительных, предусмотренных законами случаях. Решения о национализации и реквизиции принимаются в порядке, установленном законодательством государства по месту инвестирования. В таких случаях государство по месту инвестирования выплачивает инвесторам сторон быструю, адекватную и эффективную компенсацию. Решения об удовлетворении претензий инвестора в случае национализации и реквизиции могут быть разрешены по соглашению сторон или обжалованы в суды государства по месту инвестирования.
Инвесторы сторон имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате действий государственных органов либо должностных лиц, противоречащих законодательству государства по месту инвестирования, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к инвесторам сторон или предприятиям с этими инвестициями.
В рамках СНГ 28 марта 1997 года была подписана Конвенция о защите прав инвестора. Статья 9 Конвенции предусматривает, что инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных основным законом (конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации.
Решения о национализации или реквизиции инвестиций принимаются в порядке, установленном национальным законодательством страны-реципиента. Решения государственных органов о национализации или реквизиции инвестиций могут быть обжалованы в порядке, установленном национальным законодательством страны-реципиента.
Инвестор имеет право на возмещение ущерба, причиненного ему решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц, противоречащими законодательству страны-реципиента и нормам международного права.
Международные договоры Российской Федерации, имеющие преимущественную силу перед национальным законодательством, обычно содержат особые положения, которые максимально ограничивают возможность национализации. Способом гарантии интересов собственных граждан, осуществляющих инвестиции в иностранном государстве, является так называемое правило суброгации, т.е. замены одного субъекта другим касательно юридической ответственности.
Как подчеркивает Лукашук, особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются государству и защищаются на межгосударственном уровне, иначе говоря, происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые 1 .
Таким образом, можно утверждать, что национализация является институтом национального права, который согласно юридической доктрине и практике приобретает международно-правовой характер, когда речь идет об имущественных интересах иностранных инвесторов. Осуществление национализации не должно препятствовать реализации основополагающих принципов международного сотрудничества и международного права в целом.
Одна из наиболее важных проблем для иностранного инвестора - это гарантия обеспечения беспрепятственного возвращения капиталовложений и доходов от них.
Доходы, получаемые иностранными инвесторами в Российской Федерации, могут быть как в рублях, так и в свободно конвертируемой валюте. Иностранные инвесторы могут их использовать по своему усмотрению на территории Российской Федерации либо по желанию инвестора перевести за ее переделы после уплаты необходимых налогов и сборов.
Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» 1999 года содержит положение, согласно которому иностранный инвестор
Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 207.
после уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации для реинвестирования с соблюдением положений п. 2 ст. 4 этого Федерального закона или для иных не противоречащих законодательству Российской Федерации целей и на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:
О доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов;
О денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам;
О денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или прекращением деятельности филиала, представительства иностранного юридического лица, либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности;
О компенсаций, предусмотренных ст. 8 указанного Федерального закона.
В научной литературе встречается следующая точка зрения относительно перевода прибылей иностранным инвестором за границу. Во-первых, речь идет о том, что законодатель не проводит различий между переводами сумм, полученных в качестве компенсации или возвращения инвестиций, и прибылью иностранных инвесторов, во-вторых, то, что законодатель не связывает перевод средств, осуществляемых инвестором, с инвестированием как таковым. Причиной такой неточной формулировки было то, что законодатель попытался включить максимально широкий перечень доходов, которые могут быть получены предприятием с участием иностранного инвестора с тем, чтобы продекларировать право инвестора на перевод причитающейся ему части доходов. Предоставляя иностранному инвестору право беспрепятственного перевода средств в связи с иностранными инвестициями, законодатель совершенно не касается порядка совершения таких действий иностранным инвестором. Названный закон не определяет, что является в данном случае основанием для перевода прибылей и иных средств, в каких случаях перевод платежей, причитающихся иностранному инвестору, может быть приостановлен и каковы возможные последствия .
С этой гарантией тесно соприкасается гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, согласно которой иностранный инвестор, первоначально ввезший на территорию Российской Федерации указанное выше имущество и информацию, имеет право на их беспрепятственный вывоз за пределы страны. Беспрепятственный вывоз подразумевает неиспользование таких нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности государством, как квотирование и лицензирование.
Одной из серьезных проблем создания благоприятного инвестиционного климата для иностранных инвесторов на территории Российской Федерации является обеспечение гарантии стабильности правового регулирования, предоставляющей правовую защиту иностранных инвестиций от частых и неблагоприятных изменений законодательства.
Прежде чем принять решение об осуществлении инвестирования, иностранный инвестор дает предварительную оценку начала инвестиционной деятельности на территории другого государства.
В рамках неблагоприятного законодательства и инвестиционного климата процесс инвестирования практически невозможен. При наличии благоприятных условий для реализации инвестиций в государстве-реципиенте иностранный инвестор переходит к следующему этапу инвестирования. Государство, привлекающее инвестиции, как правило, включает в свое законодательство так называемую стабилизационную оговорку («дедушкина оговорка»). Она предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей-инвесторов и гарантирует сохранение для иностранного инвестора условий, существовавших на момент инвестирования. К такого рода гарантиям прежде всего относятся гарантии поддержания стабильных условий предпринимательской деятельности, которые изначально стали побудительным стимулом для начала инвестирования. Обычно в законодательстве закрепляется срок, в течение которого действует запрет на подобные законодательные изменения.
Закон РСФСР 1991 года не содержал условий гарантий правовой стабильности, «стабилизационная оговорка» была включена в законодательство России Указом Президента Российской Федерации от 27.09.1993 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» 1 . В соответствии с Указом в результате принятия новых нормативных актов, условия которых осложняют работу на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не распространяются в течение трех лет на предприятия, уже функционировавшие на этапе вступления в силу этих актов. Данное положение не относится к нормативным актам, предоставляющим разного рода льготы и привилегии для иностранных и совместных предприятий. Этот Указ практически не применялся ввиду общей политической и экономической нестабильности в стране.
Сравнительный анализ законодательства зарубежных стран и международной договорной практики в области иностранных инвестиций в недавнее время свидетельствует о том, что «стабилизационная оговорка» фигурирует нечасто, а то и вообще отсутствует в правовом словаре.
Следует подчеркнуть тот факт, что такая влиятельная международная организация, как ОЭСР, в своих документах не дает рекомендаций об использовании «дедушкиной оговорки». Однако это не подразумевает, что стабилизационное условие перестало существовать. Касательно России скорее напротив: закрепление этого условия в инвестиционном законодательстве является обязательным для обеспечения инвестиционного климата.
Положительным было то, что Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» определил условие стабильности прав инвесторов. Однако в нем не указан срок, в течение которого вновь принимаемые нормативные акты не имеют силы в отношении условий ранее заключенных договоров.
Существенной предпосылкой для стабилизации российского инвестиционного законодательства стал Федеральный закон об иностранных инвестициях 1999 года. Закон закрепляет, что если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов, либо устанавливается режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, то такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применяются в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций при условии, что товары, ввозимые в Российскую Федерацию иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов.
Эти положения распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей
(вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.
Стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режима гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
По мнению А.А. Ковалева, из данного закона необходимо исключить положения, предусматривающие ряд предварительных условий для того, чтобы гарантии от неблагоприятного изменения российского законодательства распространялись на тот или иной проект с иностранными инвестициями .
Действительно, п. 1 ст. 9 указанного Закона устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям, реализующим приоритетный инвестиционный проект независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже очень малую долю в уставном капитале такой компании, которая участвует в реализации приоритетного инвестиционного проекта, то для нее в противоположность прочим российским компаниям, также осуществляющим приоритетный инвестиционный проект, будет в силе льготное условие о стабилизационной оговорке.
Гражданское законодательство любой страны включает в себя такое понятие, как «защита гражданских прав сторон». Партнеры, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере иностранных инвестиций, должны иметь уверенность, что в случае возникновения спора по поводу инвестирования они смогут найти способы и средства для правовой защиты своих имущественных интересов и что компетентное судебное решение будет исполнено.
Судебный прецедент складывается как раз в тех областях, где законодательное регулирование представляется недостаточно совершенным. Российская судебная практика свидетельствует, что самые серьезные проблемы возникают по делам, в которых необходимо установить правовой статус иностранного юридического и физического лица. При этом судья вынужден одновременно рассматривать сразу две проблемы: изучать документы, подтверждающие правовой статус фирмы в иностранном государстве, и определять полномочия лица, представившего эти документы, на предмет его участия в инвестиционном споре.
Например, оба этих вопроса разрешались при рассмотрении спора российского акционерного общества и фирмы одного из арабских государств, фактически ведущей деятельность в России. В российский суд были представлены документы о статусе фирмы, заверенные консулом этого государства в Москве. Между тем легализация этих документов в российском консульстве, согласно ст. 55 Консульского устава СССР 1976 года, выявила, что от имени фирмы к российской компании обратилось неуполномоченное лицо (российский гражданин), не имеющее права заявлять иск в российский суд в интересах зарубежного инвестора. В другом случае при рассмотрении спора по договору о совместной деятельности суд, получив доказательства о статусе фирмы в г. Сиэтле от секретаря одного из штатов США, установил, что американская фирма принадлежит российским гражданам, являющимся членами правления российского акционерного общества. Таким образом, договор о совместной деятельности был заключен одними и теми же лицами, контролирующими деятельность двух фирм в США и в Российской Федерации, что исключало возможность постановки вопроса о защите прав иностранного инвестора в виде беспрепятственного перевода доходов с территории Российской Федерации. Эти примеры характерны для рассмотрения вопроса о статусе иностранной фирмы. На практике жесткая привязка к месту регистрации юридического лица оценивается российскими судьями в совокупности с другими обстоятельствами спорного правоотношения: устанавливается место ведения предпринимательской деятельности, а также круг лиц, контролирующих деятельность сотрудничающих юридических лиц. При такой постановке вопроса зачастую спор, заявленный сторонами как инвестиционный, таковым не оказывается, а скрывает за собой правоотношения аффилированных лиц. В том случае, когда суд получает доказательства участия в споре подлинного иностранного инвестора, позаботившегося о защите своих прав в особо прописанных положениях учредительных документов, часто возникает вопрос о правовом режиме иностранного инвестора. В связи с двусмысленностью записи о режиме иностранных капиталовложений в российском законодательстве иностранные предприниматели неоднократно обращались в российские суды с требованиями о применении к ним норм, рассчитанных лишь на российских лиц. Во всех этих случаях суд, поясняя особенности применения режима наибольшего благоприятствования иностранных инвесторов, признавал обоснованным применение норм, устанавливающих изъятия из национального закона по отношению к иностранным фирмам и предпринимателям. При этом судебные органы последовательно придерживаются позиции, что такие ограничительные изъятия, равно как и льготы, могут устанавливать согласно Конституции Российской Федерации только органы власти федерального уровня. В том случае, если изъятие установлено региональным органом власти, суд, не признавая это изъятие, не применяет штрафных санкций к иностранному инвестору, воспользовавшемуся льготой на основе распоряжения органа местной власти .
Таким образом, при решении вопросов о правовом режиме иностранных инвестиций арбитражным судам приходится не только принимать во внимание наличие изъятий из национального режима или их отсутствие, но и решать вопрос о правовых основаниях введения подобного изъятия.
Неоднозначную позицию занимает Нешатаева в отношении правомерности применения судебных иммунитетов иностранными инвесторами - государствами, международными организациями. В Российской Федерации развернутое законодательство по этому вопросу еще не сформировалось. В такой ситуации российские суды, используя общепризнанные международно-правовые принципы в этой сфере и руководствуясь ст. 15 Конституции Российской Федерации, выработали следующие позиции по вопросам международных иммунитетов:
О иммунитеты иностранного государства при инвестировании признаются, если последнее осуществляется ради суверенной (публичной), но не предпринимательской деятельности иностранного государства на территории Российской Федерации;
О в том случае если иностранное государство обратилось в российский суд с коммерческим иском, ответчик вправе предъявить иностранному истцу встречные требования;
О международная межправительственная организация, а также международное юридическое лицо вправе ссылаться на международный иммунитет лишь в сфере осуществления своих уставных функций. Ее иммунитеты носят функциональный (ограниченный), но не суверенный (абсолютный) характер. Следовательно, иммунитет не распространяли на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную ее уставом .
Накоплен обширный опыт применения международных иммунитетов, который свидетельствует о том, что совершенствование внутригосударственного законодательства в этой области не только злободневно, но и может толковаться на основе судебных прецедентов, которые уже имеются на сегодняшний день в России.
Выше упоминались проблемы судебной практики, появляющиеся из-за несовершенного законодательства, касающиеся правового статуса иностранного лица, правового режима иностранных инвестиций, международных иммунитетов иностранных государств.
Одновременно с этим в тех областях, где законодательство уже отработано, судебная практика отражает обоснованную защиту иностранных капиталовложений в Российской Федерации. Например, арбитражные суды не раз принимали решения по защите иностранных инвестиций в тех ситуациях, когда применялось налоговое и таможенное законодательство .
В тех случаях, когда, организуя свою работу на территории России, иностранная компания не принимала во внимание условия действующего законодательства и международных соглашений Российской Федерации, ей редко удавалось защитить свои права в суде.
Например, при явной обоснованности требований одной зарубежной фирмы, участвовавшей в строительстве здания гостиницы в Сибири и оформившей договор залога на это здание, суд не мог признать прав фирмы на здание, находящееся в залоге, ввиду отсутствия государственной регистрации этих прав, что является обязательным требованием российского законодательства к залоговым отношениям. В другом случае иностранная фирма, не учитывающая в своей предпринимательской деятельности особенностей законодательства Российской Федерации о приватизации, не смогла доказать правомерности приобретения акций некоторых приватизированных заводов, не подлежащих приватизации с участием иностранного капитала. Сделки по приобретению этих акций были признаны недействительными 1 .
Таким образом, анализ судебной практики урегулирования хозяйственных споров с участием иностранных инвесторов доказывает, что в основе рассмотрения дел российскими судами находится принцип состязательности. Суды также довольно часто прибегают к применению новых для российской правоприменительной системы способов защиты иностранных инвестиций и нередко методами судебного прецедента восполняют правовые пробелы в области правового регулирования иностранного инвестирования.
Учитывая сказанное, судебную практику можно рассматривать как средство или способ совершенствования внутригосударственного законодательства, защищающего иностранную собственность в Российской Федерации. Для России эта проблема стоит особенно остро, поскольку собственность многих иностранных компаний, работающих в настоящее время на российском рынке, в 1920-1940-е годы была национализирована в СССР без выплаты какой-либо компенсации.
Согласно ст. 10 указанного Закона, спор иностранного инвестора с государством, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).
Как следует из текста статьи, названный Закон, регламентируя процедуру урегулирования инвестиционных споров, не закрепляет определения самого понятия «инвестиционные споры». Более того, законодатель не включает в категорию частноправовых споры предприятий частных иностранных инвесторов с государственными органами.
В российской договорной практике в результате заключения и применения международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений оформилось понятие «диагональные споры». Способ урегулирования диагональных инвестиционных споров между государством и иностранным физическим или юридическим лицом является исключительным. В этой связи необходимо подчеркнуть, что определяющим в этих отношениях является не правовой статус субъектов отношений, а предмет отношений. Поэтому такие споры подходят под категорию частноправовых, несмотря на то что одной из сторон в споре является государство, а правовую основу урегулирования спора составляет международный договор.
Таким образом, исходя из изложенного следует отметить необходимость выработки и закрепления в действующем инвестиционном законодательстве Российской Федерации понятия «инвестиционные споры», которое охватывало бы все категории участвующих в этих правоотношениях субъектов.
Дополнительные гарантии защиты прав иностранных инвесторов закрепляются в двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами. После распада СССР Российская Федерация стала правопреемницей Союза ССР по 13 ратифицированным соглашениям с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, Китайской Народной Республикой, Республикой Корея, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией. Позднее Россия заключила свыше 60 подобных соглашений.
В Содружестве Независимых Государств помимо двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений разработаны и приняты Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года (Россия вышла из Соглашения) и Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года (Россия не участвует).
Предоставление государством гарантий защиты прав иностранных инвесторов и их собственности в целом положительно сказывается на инвестиционном климате в стране, принимающей инвестиции, но наличие пробелов в регулировании инвестиционных правоотношений не дает возможности активнее привлекать иностранный капитал. В целом препятствиями на пути привлечения иностранного капитала служат преимущественно мнимый характер государственных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, расплывчатое определение субъектов гарантий, отсутствие перечня приоритетных для иностранного инвестирования сфер экономики, к развитию которых стремится государство. Осуществлению демократических гарантий прав иностранных инвесторов в России нередко ставят преграды несовершенные материальные и процессуальные механизмы обеспечения действия этих гарантий, отраженные во внутригосударственном законодательстве Российской Федерации.
Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 79. Ковалев А.А. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в России // Московский журнал международного права. 2001. № 3. С. 299.
Для привлечения иностранных инвестиций в национальную экономику в государстве создается особый благоприятствующий правовой режим обращения инвестиционных средств. Ведущим институтом данного правового режима являются государственные гарантии прав иностранных инвесторов.
В Российской Федерации действует ряд нормативных актов, обеспечивающих защиту зарубежных инвестиций на ее территории. Основы правового положения иностранных инвесторов в России определены Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 года (далее - Закон об иностранных инвестициях).
Помимо национального законодательства государственные гарантии иностранным инвесторам устанавливаются и многосторонними международными договорами, ратифицированными Российской Федерацией.
Дополнительную защиту иностранных инвестиций предоставляют двусторонние международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами. После распада СССР Россия стала его правопреемником по 13 ратифицированным соглашениям (с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, Китайской Народной Республикой, Республикой Корея, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией). Впоследствии сама Российская Федерация заключила свыше 30 подобных соглашений уже как независимое государство.
- 1. Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации
- 2. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями
- 3. Гарантия для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями от неблагоприятного изменения законодательства Российской Федерации (стабилизационная оговорка)
- 4. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором
- 5. Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм
- 6. Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции
- 7. Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество