Контакты
Главная / Заявления

К числу возможных ипотечных залогодержателей относятся лица, которые по Закону "Об ипотеке" считаются владельцами закладной. Глава VIII

Закладная – это именная долговая неэмиссионная ценная бумага, которая удостоверяет права ее владельца в соответствии с договором об ипотеке (залоге недвижимого имущества) на получение денежного обязательства или указанного в нем имущества.

Основанием для выпуска закладной служит обязательное заключение договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества).

Алгоритм выпуска закладной включает следующие действия:

§ заключение договора об ипотеке. Выпуск закладной неразрывно связан с наличием договора об ипотеке. Последний вполне может иметь место и без выпуска закладной, но выпуск закладной без такого договора невозможен вообще. Закладная как ценная бумага появляется только тогда, когда в указанном договоре содержится положение о том, что права залогодержателя удостоверяются закладной;

§ составление (выписка, оформление) закладной лицом (залогодателем), которое передает свое имущество в залог по обязательству другому лицу (залогодержателю). При этом сам залогодатель не обязательно является должником перед залогодержателем, а может быть гарантом исполнения, должником своих обязательств перед залогодержателем и должником;

§ передача закладной первоначальному залогодержателю. Выдача закладной осуществляется органом государственной регистрации договора об ипотеке, но только после государственной регистрации самого договора.

Главная экономическая причина, по которой залогодержатель может быть заинтересован в наличии у него закладной по договору об ипотеке, состоит в том, что он может ее при необходимости снова превратить в деньги. Залогодержатель не исключает возможности того, что денежные средства, которые он дал взаймы владельцу недвижимости, могут понадобиться ему раньше, чем последний обязан их вернуть в соответствии с заключенным договором.

Регистрация закладной, как при ее выпуске, так и при дальнейшей передаче, осуществляется в органе государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Не разрешается выпуск закладных в том случае, когда сумма долга по договору об ипотеке не может быть определена ни на момент его подписания, ни в дальнейшем.

Передача прав по закладной осуществляется в том же порядке, что и по векселю, т.е. путем совершения на ней (или на добавочном листе к ней) передаточной надписи (индоссамента) и передачи ее новому владельцу. Никаких ограничений по обращению закладной нет.

Как и другие ценные бумаги, закладная может передаваться в залог, быть объектом купли-продажи, дарения, переходить по наследству и т.д. Она является обращающимся финансовым инструментом.

В случае если новый (а не первоначальный) законный владелец закладной обнаружит ее несоответствие договору об ипотеке, верным считается содержание исходного договора. Ее новый владелец может потребовать от ее составителя устранения выявленного несоответствия путем аннулирования существующей закладной и выдачи ему новой, если только он сделает это сразу же, как только ему это стало известно. При этом все убытки, возникшие в данной ситуации, несет составитель закладной.


Как всякая ценная бумага, закладная имеет следующие обязательные реквизиты:

§ наименование – «закладная»;

§ имя залогодателя и его адрес;

§ имя первоначального залогодержателя и его адрес;

§ название денежного обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

§ имя должника (если он не залогодатель) и его адрес;

§ размер суммы обязательства (включая проценты) или порядок ее определения;

§ сроки уплаты суммы (сумм) обязательства;

§ описание имущества, передаваемого в залог, его местонахождение и денежная оценка;

§ наличие прав третьих лиц на закладываемое имущество;

§ подписи залогодателя и должника;

§ время и место нотариального удостоверения договора об ипотеке, и сведения о государственной регистрации данного договора.

Отличительной особенностью «оформления» закладной является то, что она может быть очень «объемной» ценной бумагой. Кроме добавочного листа (аллонжа) для осуществления индоссаментов (как, например, в векселе), она может иметь неограниченное число приложений, т.е. других документов, в которых указываются условия ипотеки или права по закладной. Все подобные добавочные листы и всевозможные приложения (если в них содержится соответствующее указание) являются неотъемлемой частью закладной как ной ценной бумаги.

1. При передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме.

При передаче прав на документарную закладную лицо, передающее право, делает на такой закладной отметку о ее новом владельце, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную.

Отметка должна быть подписана указанным в документарной закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Если отметка делается лицом, действующим по доверенности, указываются сведения о дате выдачи, номере доверенности и, если доверенность нотариально удостоверена, нотариусе, удостоверившем доверенность.

(см. текст в предыдущей редакции)

В случае обездвижения документарной закладной или выдачи электронной закладной переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на обездвиженную документарную закладную или электронную закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на соответствующую закладную. При этом отметка на документарной закладной о ее новом владельце не делается.

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Передача прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Если иное не оговорено в сделке, указанной в пункте 1 настоящей статьи, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.

3. Владелец документарной закладной считается законным, если его права на документарную закладную основываются на последней отметке на такой закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом. Он не считается законным владельцем документарной закладной, если доказано, что документарная закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец документарной закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

В случае обездвижения документарной закладной или выдачи электронной закладной владелец обездвиженной документарной закладной или электронной закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо.

(см. текст в предыдущей редакции)

4. Кредитор вправе передать права на закладную любым третьим лицам. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны.

(см. текст в предыдущей редакции)

5. Если третье лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство в полном объеме, оно вправе требовать передачи ему документарной закладной либо перевода прав на обездвиженную документарную закладную. При отказе залогодержателя передать документарную закладную третье лицо может требовать передачи ему документарной закладной в судебном порядке.

(см. текст в предыдущей редакции)

6. В связи с передачей прав на закладную залогодержатель вправе передать персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица без согласия заемщика и (или) залогодателя - физического лица.

Лицо, которому были переданы права на закладную, обязано хранить ставшие ему известными в связи с передачей закладной банковскую тайну и персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица, обеспечивать конфиденциальность и безопасность персональных данных указанных лиц и несет ответственность за их разглашение.

7. Депозитарий по запросу предоставляет персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица лицу, на счете которого учитываются права на обездвиженную документарную закладную или на электронную закладную, в целях осуществления таким лицом своих прав по обездвиженной документарной закладной или электронной закладной. При этом получение согласия заемщика и (или) залогодателя - физического лица не требуется.

Лица, которым были переданы персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица, обязаны хранить ставшие им известными персональные данные указанных лиц, обеспечивать конфиденциальность и безопасность персональных данных указанных лиц и нести ответственность за их разглашение.

1. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней

передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи

закладной этому лицу.

В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование)

лица, которому передаются права по закладной.

Передаточные надписи на закладной,

ничтожными.

Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем,

а если эта надпись не является первой, - владельцем закладной, названным в

предыдущей передаточной надписи.

2. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым

этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права,

в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой

обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих

владельцев закладной.

3. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную

основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся

на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем

закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц,

сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо

воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен

был знать.

4. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам,

ничтожны.

5. Если третье лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 313 Гражданского

кодекса Российской Федерации полностью исполнило за должника обеспеченное

ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной.

При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать

в судебном порядке перевода этих прав на себя.

Комментарий к статье 48

1. При ипотеке модель организации взаимоотношений между участниками предполагает,

что когда, например, заемщик обращается в банк за кредитом под залог недвижимости

и при этом права залогодержателя удовлетворяются закладной, то в результате

кредитные учреждения (банки) создают первичный рынок закладных. Кредитор может

сохранять имеющиеся у него закладные в собственном портфеле ценных бумаг и

таким образом его диверсифицировать или продать их другим инвесторам.

Инвесторы, ставшие законными владельцами закладных, образуют вторичный

рынок закладных. Осуществляя покупку закладных, инвесторы обеспечивают кредиторов

дополнительными денежными средствами, восполняя их финансовые ресурсы, благодаря

чему у первых появляется возможность (применительно к рассматриваемому случаю)

предоставлять новые кредиты и таким образом расширять круг заемщиков.

2. Исходя из правил ст.13 и 14 Закона (см. комментарий к ним), в которых

раскрываются основные положения о закладной и ее содержание, закладная не

является эмиссионной ценной бумагой. Поэтому выдача одним лицом или более

закладных не является их выпуском, а совокупность такого рода именных ценных

бумаг не подлежит государственной регистрации, как это предусмотрено для регистрации

эмиссионных ценных бумаг ст.20 Закона о РЦБ.

3. Комментируемая статья устанавливает процедуру передачи прав по закладной,

в ходе которой должно быть соблюдено несколько обязательных условий для того,

ст.146 ГК РФ, особенностью всех ценных бумаг является возможность их широкого

обращения, что в первую очередь достигается за счет упрощенного порядка передачи

ценной бумаги первоначальным владельцем последующему.

Поскольку закладная является именной ценной бумагой (см. п.2 ст.13 Закона

и комментарий к нему), то права по ней передаются в порядке, установленном

для уступки требований (цессии), т.е. заключения сделки между новым и предыдущим

владельцем именной ценной бумаги (п.2 ст.146 ГК РФ).

4. Передача прав по закладной представляет собой операцию, в соответствии

с которой необходимо выполнить два взаимосвязанных действия: 1) совершить

на закладной передаточную надпись в пользу другого лица (владельца закладной);

2) передать закладную лицу, в пользу которого совершена надпись на закладной.

Совершение этих действий прежним владельцем закладной свидетельствует, что

права по закладной переданы им новому владельцу данной именной ценной бумаги.

Передаточная надпись на закладной оформляется в следующем порядке:

Точно и полно указывается имя (наименование) лица, которому передаются

права по закладной;

Залогодержатель, указанный в закладной, подписывает сделанную передаточную

надпись; если она не является первой, то подпись ставит владелец закладной,

чье имя (наименование) названо в предыдущей передаточной надписи.

Сведения об имени (наименовании) лица, которому на основании передаточной

надписи передаются права по закладной, являются существенными. Если в надписи

нет указания, по которому можно было бы идентифицировать нового владельца

закладной (бланковая передаточная надпись), то такая передаточная надпись

считается ничтожной (см. ч.2 п.1 ст.48 Закона и комментарий к ней).

Таким образом, в соответствии с Законом "Об ипотеке" закладная составляется,

выдается и обращается в форме письменного документа.

Права на закладную не

могут быть удостоверены ее сертификатом.

5. Отчуждение имущественных прав, удостоверяемых закладной, осуществляется

путем составления на самой закладной передаточной надписи и фактического вручения

закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав).

что передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку

права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных

ст.146 ГК РФ. Указанная норма предусматривает, что лицо, передающее право

по именной ценной бумаге путем уступки требования (цессии), несет ответственность

за недействительность соответствующего требования, но не за его исполнение.

Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом (п.6 Методических

сделка, в соответствии с которой все права, удостоверенные ценной бумагой

и принадлежащие лицу, учинившему индоссамент, переходят к лицу, которому передаются

права по ценной бумаге.

6. Статья (п.2) конкретизирует общую норму п.1 ст.142 ГК РФ о том, что

с передачей ценной бумаги переходят все удовлетворяемые ею права в совокупности.

Применительно к закладной передача прав по ней другому лицу означает передачу

тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Не может

иметь места частичная передача прав, удостоверенных ценной бумагой. Поэтому

законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том

числе: права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

Законный владелец закладной становится обладателем всех ее прав, независимо

от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной

(ч.2 п.2 ст.48 Закона).

7. Закладная является обращаемым документом, т.е. может быть переуступлена

третьей стороне. С вовлечением в оборот закладной, являющейся производным

инструментом основного обязательства и договора об ипотеке, она вследствие

происшедшего расщепления прав становится самостоятельным институтом, живущим

и развивающимся по своим особым правилам. Залогодержатель может передать путем

соответствующей записи, именуемой "передаточная надпись", все права по закладной

третьей стороне и осуществить передачу закладной. Лицо, которому передана

данная именная ценная бумага, становится новым владельцем прав по закладной

(см. п.2 ст.13 Закона и комментарий к нему).

Таким образом, по основаниям, указанным в Законе, закладная может менять

владельца, т.е. переуступаться, неограниченное количество раз. На это важное

обстоятельство указывают используемые в тексте Закона следующие выражения:

"предшествующих владельцев закладной" (ч.2 п.2 ст.48); "на непрерывном ряде

имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей" (п.3 ст.48). Мало того,

допустимость наличия множественности владельцев в течение срока "жизни" закладной

в п.4 ст.48 Закона подчеркнута нормой о ничтожности надписей на закладной,

запрещающих ее последующую передачу другим лицам.

8. Правовые вопросы о статусе законного владельца закладной и признании

его таковым в случае возникновения спора являются ключевыми в процедуре обращения

закладной. В п.3 настоящей статьи установлено, что "владелец закладной считается

законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной

надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей".

Закон стоит на защите прав лица, имеющего "титул" законного владельца,

т.е. законно получившего все права по закладной, поскольку это - лицо, которое

не знало и не могло знать, например, следующих обстоятельств: во-первых, того,

что предыдущий владелец закладной был не вправе делать передаточную надпись

на закладной (передавать права по ней), в случае если в свое время применительно

к нему имелись запрет или ограничения на осуществление данного действия; во-вторых,

качественного правового состояния имеющейся цепочки передаточных надписей

на закладных, обеспечивающей ей непрерывность.

В статье (п.3) перечислены основания, по которым владение закладной считается

объективно незаконным. В них предусматривается, что если владелец закладной,

приобретая ее, знал или должен был знать о выбытии закладной из владения кого-либо

из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом

помимо воли этого лица и эти факты доказаны, то он не считается законным владельцем

закладной.

Наличие доказательств является необходимым условием, чтобы по указанным

Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на

основе которых в определенном законном порядке суд устанавливает наличие или

отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и

иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Нормы

(ст.52 - 74) АПК РФ.

9. Исходя из условия полного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства

третьим лицом, в п.5 комментируемой статьи установлено, что оно вправе требовать

передачи ему права по закладной, как это предписано п.2 ст.313 ГК РФ.

При ипотеке модель организации взаимоотношений между участниками предполагает, что когда, например, заемщик обращается в банк за кредитом под залог недвижимости и при этом права залогодержателя удовлетворяются закладной, то в результате кредитные учреждения (банки) создают первичный рынок закладных. Кредитор может сохранять имеющиеся у него закладные в собственном портфеле ценных бумаг и таким образом его диверсифицировать или продать их другим инвесторам.

Инвесторы, ставшие законными владельцами закладных, образуют вторичный рынок закладных. Осуществляя покупку закладных, инвесторы обеспечивают кредиторов дополнительными денежными средствами, восполняя их финансовые ресурсы, благодаря чему у первых появляется возможность предоставлять новые кредиты и таким образом расширять круг заемщиков .

Исходя из правил ст.13 и 14 Закона об ипотеке, в которых раскрываются основные положения о закладной и ее содержание, закладная не является эмиссионной ценной бумагой. Поэтому выдача одним лицом или более закладных не является их выпуском, а совокупность такого рода именных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, как это предусмотрено для регистрации эмиссионных ценных бумаг ст.20 Закона о РЦБ.

Статья 48 Закона об ипотеке устанавливает процедуру передачи прав по закладной, в ходе которой должно быть соблюдено несколько обязательных условий для того, чтобы владелец закладной мог считаться законным. Вместе с тем, по общему правилу ст.146 ГК РФ, особенностью всех ценных бумаг является возможность их широкого обращения, что в первую очередь достигается за счет упрощенного порядка передачи ценной бумаги первоначальным владельцем последующему.

Поскольку закладная является именной ценной бумагой (п.2 ст.13 Закона об ипотеке), то права по ней передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии), т.е. заключения сделки между новым и предыдущим владельцем именной ценной бумаги (п.2 ст.146 ГК РФ).

Передача прав по закладной представляет собой операцию, в соответствии с которой необходимо выполнить два взаимосвязанных действия:

· совершить на закладной передаточную надпись в пользу другого лица (владельца закладной);

· передать закладную лицу, в пользу которого совершена надпись на закладной.

Совершение этих действий прежним владельцем закладной свидетельствует, что права по закладной переданы им новому владельцу данной именной ценной бумаги.

Передаточная надпись на закладной оформляется в следующем порядке:

· точно и полно указывается имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной;

· залогодержатель, указанный в закладной, подписывает сделанную передаточную надпись; если она не является первой, то подпись ставит владелец закладной, чье имя (наименование) названо в предыдущей передаточной надписи.

Сведения об имени или наименовании лица, которому на основании передаточной надписи передаются права по закладной, являются существенными. Если в надписи нет указания, по которому можно было бы идентифицировать нового владельца закладной - бланковая передаточная надпись, то такая передаточная надпись считается ничтожной (ч.2 п.1 ст.48 Закона об ипотеке).

Таким образом, в соответствии с Законом об ипотеке закладная составляется, выдается и обращается в форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены ее сертификатом.

Отчуждение имущественных прав, удостоверя емых закладной, осуществляется путем составления на самой закладной передаточной надписи и фактического вручения закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав).

В п.6 распоряжения Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-р "Об утверждении методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" подчеркивается, что передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных ст.146 ГК РФ. Указанная норма предусматривает, что лицо, передающее право по именной ценной бумаге путем уступки требования (цессии), несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его исполнение.

Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом (п.6 Методических рекомендаций по применению Закона об ипотеке. Индоссамент - односторонняя сделка, в соответствии с которой все права, удостоверенные ценной бумагой и принадлежащие лицу, учинившему индоссамент, переходят к лицу, которому передаются права по ценной бумаге .

Статья 48 (п.2) конкретизирует общую норму п.1 ст.142 ГК РФ о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удовлетворяемые ею права в совокупности. Применительно к закладной передача прав по ней другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Не может иметь места частичная передача прав, удостоверенных ценной бумагой. Поэтому законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе: права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству. Законный владелец закладной становится обладателем всех ее прав, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной (ч.2 п.2 ст.48 Закона).

Закладная является обращаемым документом, т.е. может быть переуступлена третьей стороне. С вовлечением в оборот закладной, являющейся производным инструментом основного обязательства и договора об ипотеке, она вследствие происшедшего расщепления прав становится самостоятельным институтом, живущим и развивающимся по своим особым правилам. Залогодержатель может передать путем соответствующей записи, именуемой "передаточная надпись", все права по закладной третьей стороне и осуществить передачу закладной . Лицо, которому передана данная именная ценная бумага, становится новым владельцем прав по закладной (см. п.2 ст.13 Закона об ипотеке).

Таким образом, по основаниям, указанным в Законе, закладная может менять владельца, т.е. переуступаться, неограниченное количество раз. На это важное обстоятельство указывают используемые в тексте Закона следующие выражения: "предшествующих владельцев закладной" (ч.2 п.2 ст.48); "на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей" (п.3 ст.48). Мало того, допустимость наличия множественности владельцев в течение срока "жизни" закладной в п.4 ст.48 Закона об ипотеке подчеркнута нормой о ничтожности надписей на закладной, запрещающих ее последующую передачу другим лицам.

Правовые вопросы о статусе законного владельца закладной и признании его таковым в случае возникновения спора являются ключевыми в процедуре обращения закладной. В п.3 настоящей статьи установлено, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей".

Закон стоит на защите прав лица, имеющего "титул" законного владельца, т.е. законно получившего все права по закладной, поскольку это - лицо, которое не знало и не могло знать, например, следующих обстоятельств:

· во-первых, того, что предыдущий владелец закладной был не вправе делать передаточную надпись на закладной (передавать права по ней), в случае если в свое время применительно к нему имелись запрет или ограничения на осуществление данного действия;

· во-вторых, качественного правового состояния имеющейся цепочки передаточных надписей на закладных, обеспечивающей ей непрерывность .

В статье 48 (п.3) перечислены основания, по которым владение закладной считается объективно незаконным. В них предусматривается, что если владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать о выбытии закладной из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица и эти факты доказаны, то он не считается законным владельцем закладной.

Наличие доказательств является необходимым условием, чтобы по указанным основаниям можно было считать конкретное лицо незаконным владельцем закладной. Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законном порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Нормы о них содержатся в гл.6 "Доказательства" ГПК РФ.

Исходя из условия полного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства третьим лицом, в п.5 статьи 48 Закона об ипотеке установлено, что оно вправе требовать передачи ему права по закладной, как это предписано п.2 ст.313 ГК РФ.

Статья 49 Закона об ипотеке допускает залог закладной. Нормы, содержащиеся в данной статье, являются новыми, поскольку ранее института закладной не существовало, а в его отсутствие залога закладной быть не могло. В соответствии с п.1 сторонами рассматриваемых залоговых отношений являются:

· залогодержатель закладной - лицо, которому закладная передана в качестве залога в обеспечение обязательства по кредитному договору или иному обязательству, возникшему между этим лицом и ипотечным залогодержателем;

· ипотечный залогодержатель - лицо, которое имеющуюся у него закладную передает другому лицу (залогодержателю закладной) в качестве залога в обеспечение обязательства, возникшего между ним и этим лицом.

К числу возможных ипотечных залогодержателей относятся лица, которые по Закону "Об ипотеке" считаются владельцами закладной:

· первоначальный залогодержатель закладной;

· иной законный владелец закладной.

Правовые нормы п.2 настоящей статьи базируются на положениях п.1 ст.348 ГК РФ. В них определено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, производится обращение взыскания на предмет залога.

Вследствие особенностей предмета залога, в качестве которого здесь выступает закладная - именная ценная бумага, возникают особые правовые отношения при залоге закладной. Это значит, что по требованию залогодержателя закладной, при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан передать ему свои права по закладной, и сделать это он должен в порядке, на условиях и с последствиями, предусмотренными ст.48 Закона об ипотеке .

Если со стороны ипотечного залогодержателя последует отказ передать эти права, данная норма предоставляет залогодержателю закладной возможность обратиться за судебной защитой нарушенных прав, как это предусмотрено по общему правилу ст.11 ГК РФ.

Статья 49 (п.3) наделяет залогодержателя закладной, ставшего обладателем прав по ней по основаниям, предусмотренными п.2 ст.49 Закона, правом обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Перечень оснований, по которым может быть произведено обращение взыскания на заложенное имущество, приведен в ст.50 Закона об ипотеке.

В п.3 ст. 49 Закона об ипотеке учетом правил ст.61 этого же закона, также установлен порядок распределения суммы, вырученной в результате реализации предмета ипотеки. Сумма распределяется между заявителями в следующей последовательности:

· обращение в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной;

· передача оставшейся суммы ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной;

· передача оставшейся суммы другим кредиторам залогодателя;

· передача оставшейся суммы самому залогодателю.

Правила п.4 статьи 49 в дополнение к нормам п.1 ст.48 Закона об ипотеке вводят понятие "специальная залоговая передаточная надпись". Она может быть сделана на закладной ипотечным залогодержателем, для того чтобы дать залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную или передать права по закладной другому лицу. Цель данной операции - удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом закладной обязательства.

Таким образом, отличительная черта закладной - возможность передачи удостоверяемых ею прав по передаточной надписи. Как следует из пп. 2, 3 ст. 146 ГК РФ, такой порядок передачи прав характерен для ордерных, но не для именных ценных бумаг. Таким образом, применительно к передаче закладной законодатель установил специальное правило, отличное от правил ст. 146 ГК РФ. В то же время передача прав по закладной - это передача прав по именной, а не по ордерной ценной бумаге. В отличие от индоссамента, осуществляемого на ордерной ценной бумаге, который, как правило, устанавливает ответственность передающего за исполнение по ценной бумаге, передаточная надпись на закладной такой функции не выполняет . Предъявить закладную в целях осуществления удостоверенных ею прав законный владелец может только залогодателю (залогодателю и должнику), но не предшествующему залогодержателю. Залогодержатель (законный владелец закладной), передающий права по закладной, несет ответственность только за их недействительность, за неисполнение соответствующих обязанностей он ответственности не несет. Еще одно отличие передаточной надписи на закладной от индоссамента на ордерной ценной бумаге: передаточная надпись на закладной обязательно должна содержать точное и полное наименование лица, которому передаются права по закладной (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке).

Как уже отмечалось выше и следует из определения ценной бумаги, содержащегося в п. 1 ст. 142 ГК РФ, для осуществления или передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, необходимо ее предъявление. В то же время обладание ценной бумагой легитимирует ее законного владельца в качестве субъекта удостоверенного ею права. Эти признаки ценной бумаги нашли отражение в Законе об ипотеке. Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке при осуществлении своих прав в отношении обязанного по закладной лица владелец закладной должен предъявить ее этому лицу. Исключение - случай, предусмотренный п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке, когда законный владелец закладной зарегистрирован в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя и должнику представлена надлежаще заверенная выписка из реестра. В этой ситуации должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, обязан осуществлять промежуточные платежи, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Исключение - ситуация, когда закладная заложена и передана в депозит нотариуса. Во-вторых, всегда, когда залогодержателю требуется подтвердить существование основного и дополнительного обязательства, законному владельцу закладной достаточно представить закладную, поскольку она удостоверяет не только право залога по договору об ипотеке, но и право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству, причем без представления других доказательств осуществления этого обязательства.

При возникновении между залогодержателем и обязанным по закладной лицом спора важное значение приобретает норма ч. 2 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, в соответствии с которой обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Данное правило следует толковать и применять с учетом ряда иных норм Закона об ипотеке, прежде всего норм ч. 1 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, поскольку при наличии указанных в них обстоятельств обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении прав по закладной, следовательно, вправе ссылаться на эти обстоятельства в споре с залогодержателем. К таким обстоятельствам отнесены:

· Принятие судом иска о признании недействительной уступки прав по закладной либо о применении последствий ее недействительности Основанием для предъявления такого иска может, в частности, служить передача указанных прав по бланковой надписи, то есть надписи, не содержащей точного и полного наименования лица, которому передаются права по закладной.

· В Недействительность предъявленной закладной в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей последнему в предусмотренном ст. 18 Закона об ипотеке порядке дубликата закладной.

· Недействительность предъявленной закладной в связи с нарушением порядка ее выдачи (выдачи дубликата), за которое обязанные по ней лица не отвечают.

О нарушении порядка выдачи закладной свидетельствует нарушение ряда требований:

· требования к предмету, а именно выдача закладной при установлении ипотеки в отношении имущества, перечисленного в закрытом перечне п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке;

· требования к обеспечиваемому ипотекой обязательству, то есть удостоверение закладной права на получение исполнения по неденежному обязательству и (или) обязательству, сумма долга по которому не определена и условия обязательства не позволяют определить ее в надлежащий момент, - пп. 2, 4 ст. 13 Закона об ипотеке;

· требования к договору об ипотеке, а именно выдача закладной при последующей ипотеке - п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке;

· требования к моменту выдачи закладной, то есть выдача закладной до момента государственной регистрации ипотеки - ч. 2 п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке .

Удостоверение прав залогодержателя закладной значительно облегчает уступку этих прав другому лицу. Для передачи удостоверенных закладной прав законному владельцу закладной достаточно совершить на ней передаточную надпись в пользу другого лица и передать ему закладную - п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке. Новый законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя. Однако данная регистрация не носит для него характера юридического факта, необходимого для возникновения прав по закладной.

Если же закладная не выдана, передача прав по договору об ипотеке осуществляется на основании соглашения, заключаемого между первоначальным залогодержателем (цедентом) и последующим залогодержателем (цессионарием) в соответствии с нормами главы 24 ГК РФ и ст. 47 Закона об ипотеке. Такое соглашение должно быть нотариально удостоверено и зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, - п. 4 ст. 47 Закона об ипотеке, ст. 389 ГК РФ. Удостоверение прав залогодержателя закладной повышает их оборотоспособность: стороны не могут ни запретить передачу таких прав, ни обусловить ее получением согласия залогодателя (должника). В то же время по общим нормам п. 2 ст. 382, п. 1 ст. 388 ГК РФ уступка прав кредитора может быть запрещена договором или обусловлена необходимостью получить согласие должника.

Владелец закладной, не выступающий первоначальным залогодержателем, считается законным при одновременном соблюдении двух условий: его право на закладную основывается на последней передаточной надписи; ряд предыдущих передаточных надписей, имеющихся на закладной, является непрерывным - п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке. В том случае, если владелец закладной зарегистрирован в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя, доказательством законности его владения закладной служит надлежаще заверенная выписка из этого реестра.

Совершение законным владельцем закладной в пользу исполнившего обеспеченное ипотекой обязательство залогодателя передаточной надписи и передача закладной залогодателю дают последнему право самостоятельно, без содействия залогодержателя, обращаться за погашением регистрационной записи об ипотеке - ч. 1 ст. 25 Закона об ипотеке.

Прекращение основного обязательства автоматически прекращает обязательство, возникшее из договора об ипотеке. Напротив, прекращение залогового обязательства не влияет на действительность основного. Например, залоговое обязательство прекращается при расторжении договора об ипотеке, при гибели предмета ипотеки, если залогодатель не осуществит его замену. В этих случаях основное обязательство продолжает существовать, то есть прекращается только одно из двух удостоверенных закладной прав - право залога. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется (ч. 2 ст. 25 Закона об ипотеке). Однако с момента прекращения ипотеки до момента погашения регистрационной записи о ней и соответственно - до момента аннулирования закладной пройдет какой-то период времени. Может ли законный владелец закладной в этот период передать оставшееся у него право путем совершения на закладной передаточной надписи? Представляется, что на этот вопрос следует ответить положительно, поскольку до тех пор, пока закладная не аннулирована, она продолжает оставаться ценной бумагой, а удостоверяемое ею право осуществляется и передается в порядке, предусмотренном для ценных бумаг (п. 1 ст. 142 ГК РФ). Момент аннулирования закладной не сопряжен с прекращением основного обязательства, то есть возможна ситуация, когда основное обязательство продолжает существовать и после аннулирования закладной. Однако с этого момента отношения сторон - кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству (бывшего законного владельца закладной) и должника - более не будут регулироваться общими нормами Гражданского кодекса РФ о ценных бумагах и специальными нормами Закона об ипотеке о закладных .

В случае удостоверения прав залогодержателя закладной существенно меняется правовая регламентация залога этих прав. Основу правовой регламентации залога прав составляет раздел IV Закона РФ от 29 мая 1992 года № 2872-1 "О залоге". Сравнение норм данного Закона и норм ст. 49 Закона об ипотеке показывает, что права залогодержателя, удостоверенные закладной, представляют собой намного более удобный предмет залога, чем права, закладной не удостоверенные Причина заключается в форме обращения взыскания на закладную, которая установлена Законом об ипотеке. Согласно п. 2 ст. 49 Закона об ипотеке при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель (залогодатель по договору залога закладной) обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной по передаточной надписи. В качестве общей формы обращения взыскания на заложенные права, удостоверенные закладной, Закон об ипотеке устанавливает конструкцию перевода (отчуждения) этих прав ипотечным залогодержателем залогодержателю закладной. Закон о залоге также содержит конструкцию перевода на залогодержателя заложенною права, но в качестве исключения из общего правила . Согласно Закону о залоге требование перевода заложенного права на себя представляет собой дополнительный способ защиты права залогодержателя от неправомерных действий залогодателя, в частности, при совершении залогодателем уступки заложенного права, при непринятии залогодателем мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; при совершении залогодателем действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости (ст. 56, 57 Закона о залоге).

Одной из важных особенностей института ценных бумаг является способ передачи прав по тем или иным ценным бумагам. В том числе и по способу передачи ценные бумаги делятся на три общепринятых вида ценных бумаг -предъявительские, ордерные и именные.

Закон об ипотеке, как было указано выше, наделяет закладную статусом именной ценной бумаги. При этом ст. 146 ГК РФ устанавливает, что права по именным ценным бумагам передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии), и, соответственно, такая передача прав подчиняется правилам, предусмотренным в главе 24 ГК РФ. Закон об ипотеке также закрепил определенные нормы направленные на регулирование передачи прав по закладной как именной ценной бумаге.

Прежде всего, по Закону об ипотеке передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном ст. 48 данного Закона. Возникает вопрос: имел ли в виду законодатель, что передача прав по закладной подчиняется исключительно правилам ст. 48 Закона об ипотеке, либо же общие нормы ГК РФ о передаче прав по именным ценным бумагам также будут применимы к передаче прав по закладной?

Нам видится, что Закон об ипотеке не намеревался ограничить правовое регулирование передачи прав по закладной только нормами ст. 48, здесь имеет место лишь отсылка, сделанная в одной статье Закона об ипотеке к другой статье того же закона. Такого же мнения придерживаются, по существу, все правоведы, тем или иным образом комментировавшие правила передачи прав по закладной, установленные Законом об ипотеке: «передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п. 2 ст. 146 Гражданского кодекса Российской Федерации. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом».

Данное заключение не только подтверждает тот факт, что передача прав по закладной подчиняется нормам ГК РФ о передаче именных ценных бумаг, но и наталкивает нас на следующий вопрос, связанный с передачей прав по закладной, а именно вопрос о сущности передаточной надписи на закладной.

Ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает, что для передачи прав по закладной владелец закладной, во-первых, должен совершить на ней передаточную надпись в пользу другого лица, нового владельца закладной, и, во-вторых, передать закладную этому лицу. Это единственный способ передачи права залога и прав по обеспеченному ипотекой обязательству в ситуации, когда права по таким обязательствам удостоверены закладной, так как п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке четко устанавливает, что «уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной».

Мы подробно останавливались на вопросе о сущности передаточной надписи на закладной в § 1 главы 1 и здесь лишь приведем сделанный нами вывод, который, как видно из вышеприведенной цитаты, также поддерживается ФКЦБ. Передаточная надпись на закладной является ничем иным, как средством оформляющим уступку права требования по закладной от одного владельца закладной к другому, и такая уступка прав по закладной должна подчиняться соответствующим правилам, установленным в главе 24 ГК РФ.

Закон об ипотеке устанавливает, что передаточная надпись, сделанная и подписанная предыдущим владельцем закладной, то есть либо первоначальным залогодержателем, указанным в реквизитах закладной, либо иным владельцем закладной, указанным в последней передаточной надписи из ряда непрерывных передаточных надписей на закладной, должна точно и полно указывать имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Указание имени (наименования) такого лица должно соответствовать тем требованиям по указанию в реквизитах закладной имени (наименования) залогодателя, первоначального залогодержателя и должника, которые подробно обсуждались в § 2 главы 1.

Также надо отметить, что Закон об ипотеке не требует обязательного скрепления передаточной надписи печатью в случае, если передача прав по закладной осуществляется юридическим лицом, однако, как уже говорилось, скрепление передаточной надписи печатью юридического лица является рекомендательным, в связи со сложившейся у нас в стране практикой. Также лицо, подписывающее передаточную надпись от имени владельца закладной, передающего свои права по ней, должно быть должным образом уполномочено на такое подписание владельцем закладной.

При этом передаточные надписи на закладной не могут быть бланковыми. Если бланковая передаточная надпись сделана на закладной, она считается ничтожной в силу прямого указания ч. 2 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке. Такое правило Закона об ипотеке вполне объяснимо. Во-первых, тем самым Закон об ипотеке еще раз подчеркивает, что закладная является именно именной ценной бумагой, а не ордерной, так как ст. 146 ГК РФ предусматривает для ордерных ценных бумаг возможность их передачи с помощью бланкового индоссамента. Во-вторых, Закон об ипотеке предотвращает ситуации, когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству не будет иметь возможности надлежащим образом исполнить свои обязательства, так как не будет знать, какому лицу эти обязательства исполнять. В этой связи представляется, что недействительной будет передаточная надпись на закладной, не позволяющая точно идентифицировать лицо, права которому переданы с помощью передаточной надписи.

Правила о цессии, содержащиеся в ГК РФ, устанавливают, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае с закладной такое согласие должника и залогодателя, безусловно, не требуется. Однако отсутствие нормы об этом в Законе об ипотеке и оговорка, содержащаяся в ГК РФ, наводит на мысль, что стороны могут предусмотреть в закладной, что для передачи прав по ней требуется согласие залогодателя и должника. Это, однако, с нашей точки зрения, будет противоречить сущности и предназначению закладной как ценной бумаги, призванной обеспечить оборотоспособность ипотечных прав.

Видится целесообразным указать в Законе об ипотеке, что согласие залогодателя и должника на передачу прав по закладной не требуется. Уместно было бы поместить такое правило в п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке, где уже установлено одно правило, подчеркивающее предназначение закладной следующим образом: «надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны». В таком случае Закон об ипотеке исключил бы применение к передаче прав по закладной правила, установленного в ГК РФ для цессии, о том, что не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, что также несопоставимо с правовой природой закладной.

Несмотря на то, что согласие залогодателя и должника, во всяком случае по общему правилу, не требуется для передачи прав по закладной, залогодатель и должник должны быть письменно уведомлены о состоявшемся переходе прав по закладной к другому лицу, и им должны быть предоставлены доказательства перехода прав к новому владельцу закладной. Новый владелец закладной несет риск вызванных неуведомлением должника неблагоприятных последствий для него (п. 3 ст. 382, п. 1 ст. 385 ГК РФ). Залогодатель и должник, в случае если они не были должным образом уведомлены о переходе прав по закладной, в соответствии с тем же п. 3 ст. 382 ГК РФ будут считаться надлежащим образом выполнившими свои обязательства, если они его исполнили владельцу закладной, которому, насколько им было известно, принадлежат права по ней. Это правило применительно к закладной, естественно, будет распространяться на те случаи, когда происходит нормальное исполнение должником своих обязанностей по обязательству, обеспеченному ипотекой, и когда для исполнения таких обязанностей не требуется предъявление закладной должнику. Когда же для осуществления прав по закладной необходимо ее предъявление, данное правило применятся не может, так как в этой ситуации без предъявления закладной не может идти речь об исполнении этому лицу каких-либо обязанностей должника или залогодателя закладной.

Поскольку риск негативных последствий, связанных с неуведомлением залогодателя и должника, несет новый владелец закладной, предыдущий владелец закладной обязан предоставить новому владельцу документы, удостоверяющие такие требования, а именно вручить ему закладную. Данная обязанность предшествующего владельца закладной предусмотрена в п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке и вытекает из п. 2 ст. 385 ГК РФ.

При передаче прав по закладной новому владельцу закладной передаются все права, ей удостоверяемые. Как мы уже отмечали, в этой связи в Законе об ипотеке существует некая неопределенность. Пункт 2 ст. 13 Закона об ипотеке устанавливает, что закладной удостоверяются два права ее владельца, а именно право требовать денежного исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество. Однако иные статьи Закона об ипотеке, и в том числе п. 2 ст. 48, говорят, что «владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной». Естественно, объем прав залогодержателя и кредитора может быть шире, чем те права, которые указаны в п. 2 ст. 13 Закона. Владельцу же закладной должны принадлежать все права залогодержателя и кредитора, таким образом, чтобы он имел возможность использовать все предоставленные залогодержателю и кредитору права для обеспечения исполнения должником и залогодателем своих обязанностей по обязательствам, удостоверенным закладной. В этой связи выше мы уже предлагали внести изменения в Закон об ипотеке для приведения п. 2 ст. 13 в соответствие с другими нормами этого закона.

Также владелец закладной с приобретением прав залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам приобретает и определенные обязанности залогодержателя и/или кредитора по этим обязательствам.

По мнению О.Г. Ломидзе, «передача, в составе прав по закладной, обеспеченного ипотекой права требования не сопряжена и не может быть сопряжена с переводом на приобретателя закладной обязанностей залогодержателя перед должником, даже если такие обязанности возложены на залогодержателя договором, из которого возникло обеспеченное ипотекой обязательство» .

Предположим, что это так. Но тогда складывается ситуация, при которой права одной стороны по обязательству целиком принадлежат одному лицу, а обязанности той же стороны по тому же обязательству принадлежат совершенно другому лицу. Такое положение дел будет противоречить сущности отношений по уступке права требования, которым подчинен переход прав по закладной. Так, при цессии в отношении закладной от первоначального залогодержателя (кредитора) к новому владельцу закладной должны переходить целиком все права по удостоверенным закладной обязательствам, без оставления каких-либо прав или обязанностей у старого залогодержателя (кредитора). Как отмечал О.С. Иоффе относительно уступки права требования, «при изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства, но между другими лицами».

Такого же мнения придерживается и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указавший в одном из своих постановлений на то, что «не может быть признана цессией уступка прав, при которой в основном обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права».

Коль скоро передача прав по закладной подчиняется правилам об уступке права требования, то и передача прав по закладной должна означать безусловную замену лиц в обязательстве, а следовательно, к новому владельцу закладной должны переходить все права и обязанности залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам.

Но, естественно, возникает новый вопрос. Каким образом будет осведомлен о своих правах и обязанностях новый владелец закладной, когда такие обязанности могут не содержаться в реквизитах закладной, а единственное место, где они указаны, это договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство? Действительно, новый владелец закладной в соответствии с действующим порядком не должен интересоваться ни договором об ипотеке, ни обеспеченным ей обязательством. Для того чтобы удостовериться, что владелец закладной является законным ее владельцем, ему достаточно убедиться, согласно п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке, что «его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предьщущих передаточных надписей».

Таким образом, Закон об ипотеке фактически наделил нового владельца закладной правами и обязанностями, о которых тот, в случае если договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство не являются приложениями к закладной, может и не подозревать. Выход из сложившийся ситуации был нами назван выше, и не раз упоминался в настоящей работе. Этой проблемы не возникло бы, если бы у сторон был выбор: оформить свои отношения либо путем заключения договора об ипотеке и обязательства ей обеспечиваемого, либо путем составления и выдачи закладной. В этом случае все необходимые для сторон условия содержались бы в самой закладной и не возникало бы ситуации, при которой владелец закладной обладал бы правами и обязанностями, не содержащимися в удостоверяемых его права документах.

Необходимо отметить, что Закон об ипотеке, как было указано выше, презюмирует добросовестность законного владельца закладной. Если последний указан в последней передаточной надписи из непрерывного ряда передаточных надписей на закладной, он считается ее законным владельцем.

Но заинтересованное лицо имеет возможность опровергнуть данную презумпцию, если докажет, «что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать» (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).

Если недобросовестность владельца закладной будет доказана, то составители закладной будут иметь право не исполнять свои обязанности по закладной этому лицу. Также такой факт может служить основанием для виндикации закладной ее действительным законным владельцем в соответствии с правилами ст. 302 ГК РФ.

По общему правилу, установленному Законом об ипотеке, владелец закладной не обязан регистрировать свои права по закладной ни в одном из государственных или иных органов. Мы уже поднимали вопрос о правомерности такого положения в связи с тем, что оно противоречит принципам гражданского законодательства, по которым права на недвижимое имущество, а также их ограничения подлежат обязательной государственной регистрации. Причем одним из данных указывающихся в Едином реестре является данные об обладателе прав в отношении недвижимого имущества, в том числе и обладатель прав устанавливающих, определенные ограничения в отношении прав на недвижимое имущество, коим и является владелец закладной, так как ему принадлежит право залога.

Предусмотрев, что владелец закладной должен обязательно регистрировать свои права в Едином реестре, Закон об ипотеке, как уже отмечалось, пришел в соответствие с нормами гражданского законодательства, регулирующими оборот недвижимости. Сторонам предоставлена возможность оформить свои отношения лишь путем выдачи закладной, причем у владельца закладной появилась обязанность зарегистрировать свои права в Едином реестре.

Закон об ипотеке, однако, предусматривает право любого законного владельца закладной потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином реестре в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо – его наименования и места нахождения. При этом Закон об ипотеке устанавливает обязанность органа, осуществляющего регистрацию законного владельца закладной (правильнее, наверно, говорить о регистрации не владельца закладной, а прав владельца закладной), произвести регистрацию в кратчайшие сроки – в течение одного дня с момента обращения.

Для регистрации владелец закладной должен предъявить саму закладную, а также доказать наличие определенных в Законе об ипотеке оснований, а именно:

  • 1) совершенной в соответствии с Законом об ипотеке передаточной надписи на имя заявителя, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке); или
  • 2) документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица либо в порядке наследования; или
  • 3) решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

Владелец закладной, в соответствии со ст. 18 Закона об ипотеке, также имеет возможность в случае утраты закладной восстановить свои права по ней. Естественно, при этом необходимо привлечение как залогодателя, так и должника, если он является третьим лицом, то есть составителей закладной, – ведь именно они должны составить и подписать новую закладную, выдаваемую взамен утраченной.

Также понятно, что для выдачи новой закладной, у ее составителей должны отсутствовать сомнения по поводу того, является ли лицо, требующее восстановления прав по закладной, ее законным владельцем. В этой связи Закон об ипотеке устанавливает, что такое восстановление может быть осуществлено либо на основании заявления в их адрес лица, означенного в Едином реестре в качестве залогодержателя (если по данным, внесенным в указанный реестр в соответствии со ст. 16 Закона об ипотеке, возможно установить все передаточные надписи, совершенные на утраченной закладной), либо на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ. Как нам кажется, в первом случае также должны присутствовать какие-либо доказательства того, что закладная не была позже передана заявителем другому лицу, не зарегистрировавшемуся в Едином реестре и не сообщившему должнику и залогодателю о приобретении прав по закладной.

Закон об ипотеке устанавливает, что составители закладной, при соблюдении вышеназванных условий, обязаны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем «дубликат» и передать его в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки. Однако непонятно, почему Закон об ипотеке не указывает на то, что составители закладной должны прежде всего оформить закладную у нотариуса, который осуществлял нотариальное удостоверение договора об ипотеке, ведь, во-первых, в реквизитах закладной содержатся сведения о нотариальном удостоверении ипотеки, которые должны быть внесены в нее нотариусом, и, во-вторых, нотариус должен пронумеровать все листы закладной и скрепить их своей печатью. Без указанных условий закладная как ценная бумага будет ничтожна, так как ее обязательные реквизиты и форма не соответствуют действующему законодательству. о Закону об ипотеке дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. В этой связи у составителей закладной должен быть доступ к последнему варианту закладной, так как с момента выдачи закладной ее первоначальному держателю в нее могли быть внесены изменения, связанные как с частичным исполнением долга должником, так и с другими моментами (например, при нанесении на закладную залоговой передаточной надписи в пользу залогодержателя закладной). О последней надписи составители закладной могут и не знать. Поэтому остается загадкой, каким образом будет устанавливаться какой вариант утраченной закладной является окончательным, которому должен соответствовать ее дубликат. Для составителей дубликата закладной это является весьма принципиальным, так как Закон об ипотеке говорит, что они несут ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной, при этом они не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают.

В соответствии с п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке дубликат закладной все же содержит одно отличие от утраченной закладной: орган, осуществляющий выдачу дубликата закладной и внесение в закладную последних ее реквизитов, должен, помимо даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю, также указать в дубликате закладной дату его выдачи.

В связи с тем, что нормы, регулирующие восстановление прав по утраченной закладной, имеют указанные выше недостатки, видится, что законодателю необходимо еще раз обратить на них внимание с тем, чтобы построить четкую конструкцию норм, регулирующих этот вопрос, защищающую заинтересованных лиц, и прежде всего составителей закладной, от возможных неправомерных действий владельцев и псевдовладельцев закладной.

  • Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. Комментарий к Закону «О залоге». М: Издательство «Логос», 1994. С. 72.
  • Худяков С. Проблемы «реализации» предмета залога // Юрист, 1996. № 9. С. 73.
  • Ем B.C., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство, 1999. № 3. С. 61.
  • Нетишинская Л.Ф. Ипотека как вид залога. Саратов, 1997. С. 72.