Банковская гарантия и поручительство. Отличие поручительства от банковской гарантии
Сравнительный анализ
В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Независимую гарантию могут предоставить только те организации, которые имеют лицензию Центробанка России: банки, кредитные организации, а также другие коммерческие организации. Это обязательства банка, которые возникают при ряде страховых случаев во время осуществления работ по договору. После появления страхового случая банк должен выплатить заказчику сумму, определённую в виде компенсации.
Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ч. 1 ст. 371 ГК РФ) – т.к. банк не должен расторгать договор при ненадлежащем оказании работ или их прекращении.
Смысл этих процедур один и тот же – при поручительстве, банковская или иная коммерческая организация, как исполнитель работ, способна осуществить обязательства, которые она взяла на себя. Сам термин "поручительство" часто применяют к обоим видам взаимосвязей при соблюдении условий контракта. И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.
Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).
Поручительство. Данное обеспечение контракта выступает в виде поручительства любой небанковской кредитной организацией. Основное отличие поручительства от независимой гарантии состоит в том, что расторжения договора между поручителем и исполнителем возможно только тогда, когда идет процесс исполнения работ по государственному заказу в случаях, определенных ФЗ–44. Независимая гарантия и поручительство имеют различные сроки оформления, и состав пакета документов. Ряд крупных заказчиков, например как Министерство обороны РФ, может потребовать предоставленную независимую гарантию, не учитывая тот факт, что согласно законодательству, средства по обеспечению контрактов имеет право выбирать только исполнитель.
На практике определено, что после окончания действия договора поручительства, как основного способа по обеспечению исполнения контракта, организация – заказчик стремится потребовать обязательное подтверждение действительности предоставляемого обеспечения. При этом организации – заказчику необходимо предоставить документально оформленное подтверждение напрямую от банка, выступающего в виде гаранта, о том, что предоставляемый договор независимой гарантии действителен.
Отмечено, что сравнение поручительства и независимой гарантии может определиться тем, что, независимая гарантия имеет защиту кредитной организацией Гарантом и считается наиболее надежной формой обеспечения.
Как показывает практика, термины независимая гарантия и поручительство, используются в качестве синонимов.
Однако отличие поручительства от независимой гарантии определено различными видами обеспечения по исполнению договорных обязательств. В случае некачественного исполнения договорных обязательств должником, гарант и поручитель имеют одинаковую обязанность по выплате денежной суммы, что является сходством между гарантией и поручительством. При этом участники таких взаимоотношений одинаковы.
В договоре поручительства имеется возможность предусмотреть условия ограничения – ответственности организации поручителя. Поручитель может не нести самостоятельную ответственность по уплате денежных средств организации– кредитору в случае если другое не установлено условиями заключенного договора. Но при отсутствии в документе независимой гарантии оговорки о том, что ответственность ограничена гарантом перед бенефициаром по сумме гарантии, гарант понесет перед бенефициаром полную самостоятельную ответственность за несоблюдение сроков исполнения денежных обязательств.
Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечительной сделки - независимость гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:
– не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
– не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
– не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
– не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
– устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).
Обобщая можно сказать, что поручительство и независимая гарантия существенно отличаются по некоторым моментам:
¾ по кругу лиц: не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;
¾ по юридическим последствиям: выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;
¾ по мере ответственности: гарант выплачивает «страховую» сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель – солидарный должник и становится обязанным лицом;
¾ по форме: гарантия является односторонним документом, выдаваемым банком на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;
¾ сфера применения этих обеспечительных мер также отличается: поручительство иногда может следовать из нормы закона, тогда как выдаче гарантии предшествует определённая процедура проверки и «автоматически» она не возникает.
В Гражданский кодекс РФ в последнее время внесено очень много поправок. Большинство из них вряд ли заинтересует предпринимателей - это пища для юристов компаний, а не их собственников. Однако в бурном потоке нововведений наше внимание уже привлек один инструмент, который может быть очень полезным именно для собственников бизнеса и его руководства - Независимая гарантия. И вот почему.
Независимая гарантия - это та же самая Банковская гарантия, которую с 1 июня 2015 года помимо банков могут выдавать любые коммерческие организации.
По независимой гарантии одно лицо (гарант) обязуется по просьбе другого лица (принципала) уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму. Это обеспечительная мера и она не зависит от действительности основного обязательства. Главное - чтобы по условиям гарантии можно было однозначно установить сумму, подлежащую уплате на момент исполнения обязательства.
Если с банковскими гарантиями все понятно (банки учреждения солидные, контролируемые государством, с разервами и запасами), то с гарантией коммерческой организации возникает вопрос - а кому она нужна? Тем более, если есть знакомый и понятный договор поручительства.
Но не все так просто. Во-первых , независимая гарантия от договора поручительства отличается следующим:
- гарантия - это обязательство уплатить определенную сумму. Ни больше, ни меньше. Поручительство же касается всего обязательства, величину итоговой суммы долга поручитель может и не знать. Он отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Даже несмотря на то, что в независимой гарантии можно указать не сумму, а только способ ее определения: долг плюс проценты на такую-то дату, ответственность Гаранта определеннее.
- поручитель может спорить с кредитором точно также, как и сам должник. Гарант никаких требований предъявлять не может. Он молча должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Единственная возможность - взять тайм-аут на 7 дней, чтобы удостовериться, что действительно имеются все основания для исполнения обязательства. Если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии, он может отказать бенефициару исполнить обязательство.
Во-вторых , независимая гарантия коммерческой организации может быть очень интересна. Когда? В первую очередь, когда речь идет о группе компаний. Пример: операционная компания получает солидный заказ. Клиент должен быть уверен в надежности контрагента. Плюс - обязательным условием получения контракта является предоставление гарантии на случай неисполнения своих обязательств в срок и в надлежащем качестве. Но у самой операционной компании ценного имущества нет (и не должно быть). Все значимые активы у Хранителя активов. В таком случае эта компания и выдает независимую гарантию. При этом риски договора поручительства на Хранителя активов распространяться не будут. Его затраты заранее понятны и ограничены. Кроме того, получение банковской гарантии занимает достаточно времени и средств. С независимой - все проще, хотя, конечно, свою платежеспособность гаранту в глазах заказчика также предстоит подтвердить. Заказчику гарантия выгодна тем, что ее исполнение гораздо проще, чем возложение обязательства на поручителя. Если гарант не исполнит свои обязательства - судебное понуждение его к этому будет существенно легче, так как возражать гарант вряд ли сможет.
Конечно, независимая гарантия существенно проигрывает банковской по надежности. С этим не поспорить. Однако ее использование - отличный способ, например, обеспечить победу в тендере, когда активы в бизнесе обособлены от операционной компании, а ей крайне необходимо подтвердить наличие материально-технической базы для заключения контракта. Но тут мы должны понимать, что выдавая независимую гарантию по конкретному обязательству, Хранитель активов увеличивает риски имущественной безопасности.
Но это еще не все. По условиям Независимой гарантии можно предусмотреть обязательство передать не только деньги, но и (внимание!) акции.
В таком случае Независимая гарантия может быть использована для обеспечения, например, интересов Инвестора и/или владельческого контроля собственника, скрывающего свою причастность к бизнесу. Если что пойдет не так - Инвестор предъявляет требования к Гаранту и получает акции компании - Должника. Главное, чтобы основное обязательство не было исполнено надлежащим образом.
Как и при залоге, в ЕГРЮЛ должна быть информация об обременении акций в виде выдачи независимой гарантии (п.п. «Д.» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Однако, в отличие от залога, независимая гарантия - это заранее определенный объем затрат, в то время как обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения и т.п.). Кроме того, в отличие от залога при независимой гарантии права акционера в любом случае осуществляет сам акционер.
Не забываем и про то, что выдача независимой гарантии является отдельной оплачиваемой услугой, что можно использовать для корректировки налоговых обязательств в Группе компаний.
Приведенные примеры, конечно, умозрительны. Но то, что инструмент может быть успешно использован именно в Группе компаний, уже понятно.
12.Сравнительная характеристика независимой гарантии и поручительства. Гарантии и поручительства
Формой обеспечения возвратности кредита являются также гарантии и поручительства. Обладая, как и залог, способностью юридически и экономически защищать интересы кредитора, они имеют иную исходную базу. В этом случае имущественную ответственность несет за заемщика, как правило, третье лицо. Существует несколько видов гарантий, различающихся между собой по субъекту гарантийного обязательства; порядку оформления гарантии; источнику средств, используемому для гарантирования платежа.
В качестве субъекта гарантированного обязательства могут выступать финансово устойчивые предприятия или специальные учреждения, располагающие средствами: банки: реже - сами предприятия-заемщики.
В США на протяжении длительного периода применялась практика, когда предприятия-заемщики перед получением ссуды должны были сформировать в банке депозит в определенной сумме. Обычно использовался принцип: "10 + 10". Он означал, что ссудополучатель до получения ссуды образовывал депозит в размере 10% разрешенной ссуды, вторые 10% он вносил на депозитный счет после выдачи ссуды. Таким образом, гарантией своевременного погашения кредита служил собственный депозит предприятия-заемщика в размере 20% полученной ссуды. Однако в этом случае гарантия позволяет лишь частично защитить интересы кредитора. Такую практику можно было бы использовать и в нашей стране, обязав клиента, получающего в банке кредит, открыть в этом банке расчетный или депозитный счет с хранением на них определенной суммы средств.
В США гарантии предоставляются также специальными правительственными организациями, обладающими целевыми фондами. Одной из таких организаций является Администрация по делам мелких предприятий, которая имеет целевую программу их развития. 90% ссуд этим предприятиям выдается под гарантию указанной администрации. Причем за кредит взимается льготная плата, в частности, процентная ставка ниже на 1-1,5% по сравнению с той, которая берется за кредит, предоставленный без гарантии. Государственный фонд поддержки мелких и средних предприятий целесообразно создать и в нашей стране, он мог бы использоваться в качестве гарантийного источника развития малого бизнеса. Основным источником был бы банковский кредит.
Гарантии могут выдаваться и банками. Особенно широко используются банковские гарантии при международных расчетах и получении международных кредитов. Указанные гарантии предоставляются как в виде специального документа (гарантийного письма), так и надписи на векселе (аваль).
В России в соответствии с Гражданским кодексом РФ используются только банковские гарантии. Банковская гарантия всегда выдается только на определенный срок. Ее действие начинается, как правило, с момента возникновения обязательства по кредитному договору. Выдача гарантии носит возмездный характер. Оплата услуг по ее предоставлению может осуществляться как до выдачи гарантии, так и после ее исполнения. На практике гарантия оформляется гарантийным письмом кредитору или подписанием договора гарантии гарантом и бенефициаром (банком-кредитором). В большинстве случаев к заключению договора привлекают и заемщика, т.е. договор становится трехсторонним. Такой договор наделяет взаимными правами и обязанностями не только кредитора, но и гаранта, и заемщика. Для договора банковской гарантии существенными условиями являются: какие конкретно договоры и на какую сумму гарантируются, а также срок действия гарантии.
Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту до окончания срока, на который она выдана.
Действие банковской гарантии, как правило, прекращается при погашении обязательства перед кредитором.
Эффективность гарантии как форма обеспечения возвратности кредита зависит от ряда факторов. Во-первых, первостепенное значение имеет реальная оценка банком, выдающим кредит, финансовой устойчивости гаранта. Поскольку в России гарантом выступает банк, важное значение приобретают достоверная информация о его финансовой устойчивости, методы анализа и оценки этой информации.
В этой связи интересен опыт США, где банки используют для обеспечения возвратности кредита два вида гарантий. В случае, если финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется гарантия, обеспеченная залогом имущества гаранта, т.е. гарантия дополняется залоговым обязательством. В случае доверия к финансовой устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия.
Во-вторых, при получении гарантии банк, выдающий кредит, должен убедиться в готовности гаранта выполнить свое обязательство. Для этого зарубежные банки практикуют обязательную встречу и беседу с гарантом на предмет подтверждения его намерения выполнить гарантийное обязательство.
В-третьих, гарантии должны быть правильно оформлены и подписаны лишь лицами, имеющими на это полномочия.
Поручительство также есть форма обеспечения возвратности кредита. Она применяется как при взаимоотношениях банка с юридическими, так и с физическими лицами и всегда оформляется письменным договором. Несоблюдение письменной формы поручительства влечет за собой недействительность договора. В соответствии с ним поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательств на всю сумму кредитов и процентов по нему или на их часть (например, только на сумму процентов). Договор поручительства может быть заключен между банком-кредитором и поручителем без участия заемщика; однако иногда банки привлекают участвовать в этом договоре и самого заемщика.
По договору поручительства возникает солидарная ответственность по обязательствам должника (заемщика) перед банком. Она означает, что банк не может предъявить свои требования к поручителю до момента, пока последний не обратится за взысканием непосредственно к заемщику и не получит отказа погасить кредит.
Поручительство прекращается с прекращения обеспеченного им кредитного обязательства.
Использование поручительства требует тщательного анализа кредитоспособности поручителя.
В нашей стране поручительство нашло широкое применение при кредитовании как физических, так и юридических лиц. При этом поручителями могут выступать как организации, так и граждане.
При получении договора поручительства банки должны тщательно проверять содержание, оформление и достоверность подписей и правомочность лиц, поставивших свои подписи. Для этой цели в зарубежной межбанковской практике существует официальный документ, называемый книгой уполномоченных лиц (подписей), где зафиксированы круг лиц, имеющих право подписи платежных документов, и образцы их подписей. В договоре должно быть четко определено: кому дано поручительство; за кого оно дано; за исполнение какого обязательства; наличие намерения отвечать за заемщика.
В российской практике использование различных форм обеспечения возвратности кредита получило широкое развитие. Анализ этой практики выявил ряд существенных недостатков, в результате чего механизм вторичных гарантий возврата кредита оказывается зачастую недейственным и формальным.
Главным недостатком действующей ныне практики использования залогового механизма, гарантий, поручительства являются:
Переоценка вторичных форм обеспечения возвратности кредита и недооценка предварительного анализа кредитоспособности клиента на основе денежных потоков.
Отсутствие механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов,
Слабая дифференцированность условий договора о залоге применительно к индивидуальному риску соответствующей залоговой операции.
Недостатки в оформлении договоров о залоге, поручительств и писем, приводящие их к недействительности.
Вместе с тем использование вторичных форм обеспечения возвратности кредита в России сопряжено с определенными трудностями. Так, для неформального применения залогового механизма необходимы соответствующие предпосылки. Главной предпосылкой является развитие отношений собственности, обусловливающее возникновение имущественных прав и обязанностей предприятий и организаций.
Эффективность залогового механизма в значительной мере зависит от правильности определения залоговой стоимости объекта, а это требует наличия квалифицированного штата оценщиков (независимых или в штате банка). В настоящее время при наличии большого количества экспертов-оценщиков, работающих на рынке оценочных услуг, наблюдается большой дефицит квалифицированных оценщиков, подготовленных и умеющих производить не только переоценку основных фондов предприятий, но и оценку разного вида имущества клиентов в условиях малого объема исходной информации. Необходимо также наладить механизм информирования банками друг друга о финансовом состоянии клиентов, выдающих поручительства.
Перспективы развития в России различных форм обеспечения возвратности кредита следует также связывать и с оценкой риска, который содержит каждая из них.
В процессе работы предприятий они имеют дело с определенными рисками и обязательствами. В ходе взаимоотношений с другими юридическими и физическими лицами время от времени возникает необходимость гарантирования обеспечения какой-либо сделки. В этом контексте можно рассматривать такие понятия как независимая гарантия и поручительство. Сравнение этих двух видов обеспечения обязательств состоит в сопоставлении схожих и отличных характеристик.
Гарантия подразумевает, что стороннее лицо, которое будет обеспечивать обязательство, компенсирует расходы своего партнера, касаемо которых было заключено соглашение. При этом договор с гарантом не зависит от контракта его партнера с кредитором. Если заемщик не может выполнить свои обязательства перед кредитором, гарант оказывает финансовую поддержку не кредитору, а заемщику.
Отличие банковской гарантии от гарантии независимой заключается в том, что независимую гарантию может в одностороннем порядке предоставлять любое коммерческое предприятие, которое может ее отозвать.
Как поручительство, так и банковская гарантия представляют собой инструментарий для обеспечения исполнения обязательств сторонами соглашения.
На сегодняшний день услуга актуальна, так как позволяет создать доверительные отношения между партнерами и значительно расширить клиентскую аудиторию исполнителю.
Гражданским Кодексом Российской Федерации предусмотрены обеспечительные механизмы. Каждый из них является вспомогательным инструментом для подкрепления основной договоренности. Несмотря на общее предназначение банковской гарантии и поручительства, услуги характеризуются принципиальными отличиями.
Специфика банковской гарантии
Банковская гарантия представляет собой разновидность обеспечения, главной целью которого является выполнение кредитных обязательств. Документ полностью регулируется Гражданским Кодексом Российской Федерации, регламентируя условия договоренности для всех ее участников.
Банковские учреждения, а также страховые организации имеющие лицензию Центрального Банка РФ имеют право предлагать своим клиентам услугу заключения банковской гарантии. Согласно условиям документа, банковская структура выступает в качестве гаранта исполнителя.
В том случае, если принципал (исполнитель обязательств) своевременно не выполнить условия, прописанные в договоре, гарант выплатит бенефициару (заказчику), в случае подачи требования, прописанную в соглашении неустойку.
Поскольку банковская гарантия является своеобразным банковским продуктом, принципалу предстоит вернуть выплаченные банком деньги с учетом установленной процентной ставки.
Более того, банковские учреждения для того чтобы себя обезопасить, перед составлением договора просят предъявить обеспечение, к примеру, ценные бумаги, транспорт и прочее.
Специфика поручительства
Поручительство представляет собой одну из разновидностей договора, в соответствии с которым поручитель выступает в качестве гаранта сделки и берет на себя ответственность за своевременное выполнение обещаний исполнителя. Более того, поручитель в ответе за внесение денежных средств кредитору.
Фактически, поручительство является договоренностью одновременно трех сторон: заказчика, поручителем, а также исполнителем. Данное соглашение характеризуется ключевой особенность – поручитель обретает идентичный исполнителю статус.
Это означает, что в случае не соблюдения условий договора, поручитель, также как и исполнитель несет полную ответственность за выплату денежных средств и автоматически становиться должником.
Поручитель может не нести ответственность равноценную исполнителю только в том случае, когда при заключении поручительства были указаны соответствующие условия. Кроме того, согласно Законодательству РФ, поручитель после осуществленных им выплат вправе потребовать от исполнителя возмещение суммы, приложив подтверждающую документацию.
Отличие поручительства от банковской гарантии
Поручительство и банковская гарантия имеют множество отличий. Зависимо от того, какую услугу выберет клиент, как результативность, так и возможности процедуры будут полярно разными.
Это связано с тем, что гарант обладает большими правами в отличие от поручителя. Рационально будет подробно рассмотреть ключевые отличия поручительства от банковской гарантии.
Круг задействованных лиц
Согласно Законодательству РФ, не все организации вправе оформлять банковские гарантии. Функция доступна только тем учреждениям, которые имеют лицензию от Центрального Банка РФ.
А что касается поручительства, то требования к обеспечителям менее серьезные, гарантом могут выступать как физические лица, так и некоммерческие организации. Более того, законодательством предусмотрена возможность задействования нескольких поручителей одновременно.
Видео: Финансовая грамотность
Юридические последствия
Пройдя процедуру оформления поручительства, посредник берет на себя права кредитора. В случае оформления банковской гарантии, гарант законную возможность обратного требования в отношении исполнителя.
В таком случае, если исполнитель нарушил условия соглашение с заказчиком и гарант выплатил указанную в договоре сумму, исполнитель в обязательном порядке должен вернуть банковской структуре денежные средства.
Таким образом, при подписании банковской гарантии, сотрудники банковского учреждения оговаривают с клиентом следующие пункты:
- процентная ставка за оказанную услугу;
- составление графика выплат для заемщика;
- ряд дополнительных условий, к примеру, размер штрафных санкций в случае несвоевременного возврата денежных средств.
Мера ответственности
При заключении банковской гарантии, финансовое учреждение выплачивает указанную в соглашении сумму денежных средств исключительно в тех случаях, когда были нарушены условия договора.
А поручитель, в свою очередь несет такую же ответственность за требование выплатить денежные средства, оказываясь должником и обязанным лицом.
Таким образом, в обязанности поручителя входит:
- возмещение денежной задолженности;
- выплата процентов за использование денежных средств;
- выплата судебных издержек.
Форма договоренности
Банковская гарантия представляет собой документ одностороннего типа, которая может быть выдана банковской структурой в форме бланка с указанием необходимых реквизитов. Поручительство, в свою очередь, составляется в форме письменного договора.
Требования к гарантам и поручителя
Получение поручительства и банковской гарантии процедура не из простых. Прежде всего необходимо заняться поиском организации или банковского учреждения, которое целенаправленно даст согласие выступать в качестве гаранта сделки, с учетом всевозможных рисков.
Компания, которая решила воспользоваться услугой поручительства или банковской гарантии должна обладать хорошей репутацией, а также подтвердить свою платежеспособность. Кроме того, Гражданским Кодексом РФ установлены требования, как для поручителей, так и для банковских учреждений, которые выступают гарантами сделки.
Таким образом, предприятия оказывающие услугу поручительства должны подтвердить свою доходность, а также факт стабильного получения прибыли.
Размер доходности должен соответствовать следующим критериям:
- Резервный фонд учреждения должен насчитывать как минимум 300 млн. рублей, а также в 10 раз превысить сумму, указанную в соглашении.
- Размер чистой прибыли должен составлять как минимум 100 млн. рублей, а также в 3 раза превышать сумму, указанную в соглашении.
Что касается банковских учреждений, стоит отметить, что услугу банковской гарантии, как показывает практика, готовы предложить кружные банки с мощной финансовой базой. Кроме того, участвовать в сделке может только тот банк, который получил лицензию от Центрального Банка РФ.
Поручительство или банковская гарантия
Безусловно, каждая компания, заключая сделку стремиться осуществить ее на максимально выгодных условиях. Именно поэтому, представители множества организаций задаются вопросом о том, какое соглашение выгоднее: банковская гарантия или поручительство.
На основе тщательного анализа основных условий договоров, можно смело прийти к выбору, что поручительство уступает банковской гарантии.
Последняя услуга на практике показала больше преимуществ для сторон договора, среди которых можно выделить следующие:
- Практичность. В отличие от поручительства, исполнителям, оформившим банковскую гарантию не нужно предоставлять заказчику денежные средства из личного оборота.
- Сроки. Оформление банковской гарантии менее затратное по временным и физическим ресурсам.
- Альтернативность. Оформить гарантию можно даже в тех случаях, когда у вас отсутствует возможность предоставления банку денег. В качестве залога может быть оставлена недвижимость и прочие объекты.
Таким образом, два вида соглашений являются одними из самых востребованных услуг среди людей обладающих бизнесом.
Несмотря на идентичное предназначение – обеспечение обязательств сторон договора, договоры имеют принципиальные отличия, которые помогут исполнителям не перепутать их в своей практической деятельности.
Независимую гарантию для обеспечения обязательства вправе выдать любая коммерческая организация. Как работает этот способ обеспечения и что нужно знать об оформлении такой гарантии.
Независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательств . В гражданском праве независимую гарантию описали в § 6 гл. 23 ГК РФ . Независимая гарантия – это обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму, которую стороны заранее оговорили, если наступят указанные в договоре обстоятельства.
Независимая гарантия – это способ обеспечить исполнение обязательств
В ГК независимая гарантия как правовая конструкция появилась с 1 июня 2015 года. До реформы в законе присутствовало понятие банковской гарантии. Изменения внесли в терминологию и в некоторые правила оформления договора. Расширили само понятие: вместо банковской – независимая гарантия. Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая компания (п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Удобство конструкции в том, что ее можно применить к случаям, когда обязательство гаранта состоит не в уплате денег, а в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Кроме того, в отличие от банковской гарантии, независимую гарантию могут выдавать на более гибких условиях. Например, такой гарантией можно обеспечить обязательства при структурировании международных поставок, создании совместных предприятий и т. д.
Но хотя в настоящий момент и банковская гарантия, и независимая гарантия – востребованные инструменты, у банковской сохранились два преимущества:
- бесспорная оплата обеспеченного обязательства,
- высокая платежеспособность гаранта.
Оформляют независимую гарантию договором (образец см. в приложении). При этом в законе нет упоминания, что за выдачу гарантии гаранту выплачивают вознаграждение. Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.
Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве . Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника. На гаранте такой ответственности не лежит.
Особенности независимой гарантии в гражданском праве
По ГК РФ независимая гарантия обязывает гаранта уплатить денежную сумму вне зависимости от действительности обязательства, которое обеспечили таким образом (п. 1 ст. 368, ст. 370 ГК РФ). При этом гарант не вправе:
- возражать против требования бенефициара и ссылаться на любые обстоятельства, которые не указали в самом документе;
- предъявлять к зачету бенефициару требование, которое уступил принципал. Однако данное правило можно изменить в самой гарантии или соглашении между гарантом и принципалом.
В законе присутствуют требования к форме независимой гарантии. Сделку должны заключить в письменном виде. В документе необходимо перечислить (п. 1, 4 ст. 368 ГК РФ):
- дату выдачи независимой гарантии;
- всех участники гарантии, в том числе бенефициара;
- какое обязательство обеспечивают;
- какую сумму выдаст гарант;
- срок действия гарантии;
- обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить деньги.
Денежную сумму не обязательно указывать в фиксированном виде. Достаточно, чтобы условия гарантии позволяли установить, сколько гарант должен выплатить, когда наступит такая необходимость. До введения независимой гарантии банковскую гарантию могли выдать на таком условии. Сейчас правило о плавающей сумме присутствует в законе (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В соглашении может присутствовать условие об изменении суммы, если наступит некое событие или истечет определенный срок. Примером независимой гарантии такого типа может служить гарантия для обеспечения обязательств по поставке. Бенефициар может выбирать сумму обеспечения постепенно (в зависимости от количества поставленного товара и т. п.)
В законе определили, что срок исполнения требований по гарантии составляет 5 дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе указать в тексте гарантии иной срок, но его нельзя увеличить более чем до 30 дней.
Изменился механизм передачи прав по гарантии. Отличием независимой гарантии и банковской гарантии является то, что:
- Теперь для передачи прав бенефициара недостаточно, чтобы сама гарантия содержала такую возможность. Потребуется согласие гаранта на передачу требований к нему. Но при этом в гарантии можно указать, что данное правило не действует.
- Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (ст. 372 ГК РФ).
Гарант вправе приостановить платеж или отказаться платить
Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Существуют основанием для отказа в выплате по независимой гарантии. Это несоответствие условиям гарантии:
- требований принципала;
- документов, которые приложили к требованию.
Кроме того, присутствуют основания для приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Гарант может это сделать, если имеет основания полагать, что:
- какой-либо из представленных ему документов недостоверен;
- обстоятельство, на случай которого гарантия обеспечивала интересы принципала, не наступило;
- основное обязательство недействительно или исполнение по этому обязательству уже принято принципалом без возражений.
Если в течение срока приостановки платежа данные обстоятельства не подтвердятся, гарант должен исполнить требование принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ).
Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).
Вложенные файлы
- Независимая гарантия.doc